公共舆论的“道德叙事”及其对司法过程的影响

由于多种复杂因素的作用和影响,近年发生的药家鑫案、许霆案、邓玉娇案等"舆情公案"中,公共舆论存在着较为严重的"身份识别"与"道德叙事"倾向,并对司法过程产生了严重的不良影响。因此,需要立足"全面推进依法治国"和深化司法改革的时代要求,推进良法善治、司法公正和公共舆论的理性回归,探索公共舆论与司法过程的良性互动机制,从而重塑司法公信力和建立法治秩序。     

自利及其正当性:立宪设计的前提——以联邦党人的理解为中心

联邦党人相信"自利"是进行立宪设计的基本前提,他们提出的规范性原则是"使各人的私人利益可以成为公众权利的保护者"。自利既可以促进经济生活中的效率,也因其与平等和民主价值的内在联系而获得正当性。要利用自利的正当性,必须注意到个人在私人选择和公共选择中存在的差异,以通过优化制度规则将个人私利引导至有助公益的方向。通过考察联邦党人制度设计的若干描述性定理,我们也发现,他们是基于对人的行为特征的一般性假定,而不是对人进行道德区分来进行制度设计的。所有这些,都体现了联邦党人政治理论的制度主义特征,这与那种徒劳地通过谋求人性改善来实现良好政治秩序的方式形成了对峙。     

新自然法学法治论之旨趣及启示

自然法学派对西方法治论传统及"良法之治"理念具有承启意义。晚近新自然法学褪去了道德形而上学的色彩,其法治论也渐次转向对法治形式价值的关注。在罗尔斯的正义论中,"法治"以正义原则为旨归,趋于描述一种确保正义价值的形式化制度体系与法治秩序;在富勒的法律道德性理论中,"法治"作为不断趋向道德目标的治理事业,体现为一种内在具有合理形式、蕴涵"程序自然法"的秩序框架。晚近新自然法学注重认知与方法的平衡,现实地考量法治的形式价值,进而转向对规范之内在属性及秩序之稳定形式的审思,这对强调程序正义的中国法治秩序构建不乏启示意义。     

德治与法治正当性分析——兼及中国与东亚法文化传统之检省

中国传统德治的进路是把道德一统化 ,再把法与道德一体化。这在宗法社会结构和专制统治下是可能甚而合理的 ,但它却是在牺牲法的形式合理性同时也背离道德本性的情形下运作的 ,因而在现代法治和道德精神的框架内 ,会因不具形式上的正当性而无法操作 ,强行操作将导致与法治的背离和对道德本性的反动。文章在对道德与法的功能和属性进行比较的基础上指出 ,法治的正当性不只在于其尊重人权和自由的精神内蕴 ,更在于过程本身的正当性 ,在于通过过程本身的正当来实现结果的正当。这意味着法治是一种根本性的道德 ,即制度的道德。这种制度的道德是个人道德选择和道德生活的预设前提 ,所以道德建设在实质上应是道德的制度性环境建设     

法律文化与法治秩序:碰撞、融合与重构

法律体系承载并折射出与之相符的法律文化和社会价值,因此,对法律现象与法律文化的关系进行认知是研究法律价值与法治秩序的一种进路。这种认知能在虚实之间展开对法律本身的审视与反思,并展示出法律文化与法治秩序的碰撞、融合与重构。中国法律文化中蕴含"天道""情理"等伦理观念,而西方法律文化受宗教传统影响,其中包含法律与生命、伦理、宗教之关系的追问。中西方法律文化在伦理与宗教之维上的分野以及二者在证成法律的正当性上的殊途同归,为研究法律文化对法治秩序建构的意义提供了一个良好视角。中国的法治秩序建构既要关注西方法律文化的根源问题,又要关注中国传统法律文化的合理内核;要立足中国国情,建设法治国家。     

法治文化:特质、功能及培育机理分析

理解法治文化的特质,重点在于把握法律的人文属性与道德意义、优良秩序的基础是制度而不是人以及法律只是社会底线道德等三方面内容。法治文化的功能表现在,有利于推动价值论法律观确立;有利于深入"法的精神"层面推动法治建设;有利于推动法治思维方式、生活方式社会化。法治文化的培育机理寄寓于人们日常生活世界与实践理性之中。在法治文化培育过程中需要保障社会关系和谐,需要确保法治政府,需要有信心和耐心。     

法治化运动及法治迷信检视——对中国法治现代化的冷思考

由于对成文法秩序构建(即立法)的过分依赖,在一定程度上使国家公权得到事实上的强化;忽视立法内容正当性而片面强调"有法可依"的法治化运动助长了"法律工具论"的盛行;追求现代化及"与国际接轨"目标时可能造成对社会本土资源(秩序)的破坏,即法律与其他社会控制力量相冲突;非理性的、激进的群众运动方式的法治引发群众对法治及其操作的非正常理解及期待,法治迷信由此产生.     

把握“公平正义”在联系法律与道德中的“纽结”作用

在全面建设社会主义法治国家的进程中,研究和把握法律与道德的相互统一,处理好法治和德治的关系是其重要环节。法律与道德的联系不仅有逻辑上的可能性,而且有理论和实际上的现实性。明确和把握"公平正义"在联系法律与道德中的"纽结"作用,使法制建设与道德建设紧密结合、同步推进,就能把依法治国与以德治国相结合,从而实现我们治国理政方式的新发展。     

《物权法》的道德性:从法律的功利判断到法律的价值判断

对法律的价值评价是现代法治社会的常态.以功利原则为判断标准的实证主义的评价,因为仅仅以法律的物质效用为核心,并不能彻底厘清法律实施的正当性基础.以价值论为指导的道德价值的评价,以法律"应然"与"实然"之间的辩证统一关系为基础,是终极的判断标准与方式.它的前提是权利的道德性,核心在于对私权的道德正当性的确证.惟以如此,方能在道德上确立法律的合理性和正当性,从而保证其顺利实施.这一评价方式的重要性,在对<物权法>平等保护私有财产权利的价值判断中表现的异常突出.     

略论历史转折时期的道德效应

当前,由于社会生活和道德领域中凸现出不少新的问题,人们开始重视社会进步与道德发展的二律背反现象了。所谓社会进步与道德发展的二律背反,是指在历史发展的某些转折时期或社会结构进行重大调整的时期,伴随着社会进步而同时出现的道德混乱或“滑坡”现象。而在整个社会出现这种二律背反的同时,在道德领域内部也往往出现一些特殊的道德效应。这些道德效应既是由社会变革所导致的,又作用于社会变革,它们常常伴随着某些消极道德行为,使社会进步和道德发展二律背反现象显得更为突出。因此,笔者认为,探讨历史转折时期和社会结构变革情况下的道德效应,对于探索改革时期道德建设的规律性,具有重要意义。在社会结构变革时期常常存在着三种比较典型的道德效应。     

深化改革与推进法治良性互动关系论

全面深化改革与全面推进法治是相互依存、良性互动的关系.全面深化改革必须走法治之路,以法治来凝聚改革共识,以法治引领和规范改革行为,以法治降低改革的成本和风险,以法治巩固改革成果.全面深化改革又为法治发展注入了强大的动力和活力,推动着法治体系日臻完善.要处理好改革的“变”与立法的“定”之间的关系,改革的“变”要依法而变,立法的“定”不应是消极被动地确认改革成果,而应是积极主动地适应改革和经济社会发展需要,为改革提供依据和指引.全面深化改革与全面推进法治互动共进,统一于促进国家治理现代化的实践之中.     

世界政治文明演进之模式与绩效分析

世界政治文明的发展经历并形成了三种演进模式,即"法治先行于民主"的体制演进,"民主先行于法治"的体制演进和"民主缺乏的法治体制"演进.从政治绩效比较来看,"法治先行"体现着渐进、有序、更具绩效的政治发展路径,在这种模式下,通过法治规则--民主在秩序中展开--法治规则进一步完善--民主进一步发展--实现法治与民主的动态均衡.     

法治民族性探微

民族性是法治的基本属性,从而形成法治的多元化现实,而法治结构的多元,则表征着法治民族性的具体展开和实现程度,宗教、道德、法律构成法治结构多元的三个重要维度,三者在社会秩序中的不同地位,导致不同的秩序类型,进而产生不同的法治实践.     

“加强农村法治建设”笔谈之四 依法保障农村改革发展

2015年中共中央、国务院印发的《关于加大改革创新力度加快农业现代化建设的若干意见》第一次明确提出"善于运用法治思维和法治方式做好‘三农’工作",首次将"法治思维"与"法治方式"写进了农村改革发展的纲领性文件,明确了农村改革发展的法治保障,在农村改革发展中具有里程碑意义。一、农村改革发展需要法治思维和理念在三十多年的农村改革中,农村经济获得了长足发展,农业现代化水平不断提高,农民收     

法治评估及其中国应用

法治评估是基于评估法治状况和现实发展的需要而兴起的。世界银行全球治理指数中的法治指数、世界正义工程的法治指数实践带动了部分国家与地区在更广泛层面展开法治的量化评估。中国的法治评估实践,经历了立法司法领域的评估考察、法治评估的全面探索两个阶段,表现出"嵌入性"、政府主导、法治理解广义化、法治评估区域化等特征。法治评估应该在"试错"中逐步实现区域评估的规范化、体系化与制度化,并作为区域法治建设的新增长点推动地方政府法治目标的实现。     

社会转型与法治根基的构筑

中国当下的法治进程是在社会整体转型的基础上展开的。而现代法治并不仅仅是一种制度,而更主要的是一种生活状态、行为方式和文化模式,简单的法律移植、制度建构或者对传统秩序资源的过多企望,都难以带来期望的现代法治秩序。事实表明,对转型期的法治进程而言,更重要的则是培育和构筑法治的本土根基。只有培育和建构法治的精神根基、社会根基和文化根基,法治才会在中国大地生根发展,真正的法治秩序才会到来。     

行政程序正当性的司法审查

法治实践表明,通过合法性标准规制政府权力虽仍有必要,但其效用已递减至极低限值,故应突破传统法治主义预设的合法性窠臼,辅以正当性标准,形塑合法性与正当性并用的二元体系。正当性司法审查,作为法治国家建设在当前应被深入挖掘的增长点,是刺激政府权力向善的新的动力源。秉持防止程序自由裁量权滥用的目的,并以《行政诉讼法》第54条有关"滥用职权"、"显失公正"等规定为据,正当性司法审查应确立"最低限度的程序公正"标准,坚守程序公正、比例适当、有效参与、程序效益、程序的可接受性、程序规范化、行政便宜性等原则。同时,应通过顶层设计和末端治理应对正当性司法审查可能出现的风险和弊端。通过此种路径,可以提升行政行为的正当化水平,完善中国的行政程序法治体系,并与时俱进地提升行政程序正当化标准。     

改革开放以来法治观念的嬗变与启示

改革开放四十年来,法治逐步被中国人所理解并接受,人们的法治观念水平也得到了根本性的提升:从纯粹把法治作为经济增长和改革开放的法制工具到作为治国理政的基本方式;法治从倒逼式工作到被确定为"四个全面"战略布局的主动式建设;从法治社会建设到法治国家、法治政府与法治社会一体建设、全面发展。全面推进法治中国建设,就必须加强党内法规建设;坚持依宪治国与重大改革于法有据;法治国家、法治政府、法治社会一体建设,着力抓好法治政府建设这个关键;发展民主,夯实法治的基础。     

自由意志与道德"应该"的界限

自由意志在根本上是人的存在问题.人之所以为人,在于其能够追问自身的存在意义.对自由意志的思考意味着人开始走向了对人自身的绝对尊严、绝对权利和绝对责任的自觉确认与自觉承担.近世西方以自由意志和个体选择作为道德行为的前提和基础,从伦理精神本性上来说是正当合理的.但是,自由意志与道德"应该"之间似乎存在着一种悖反关系,即:道德"应该"既以自由意志为前提又需要克服自由意志.自由意志与道德"应该"的这种悖反关系,实际上反映了个体与社会本体的二律背反处境.在生活世界中,道德"应该"的选择在相当程度上受偶然性情景和存在性事实的影响,也与个人的道德发展阶段相联系.自由意志作为道德"应该"既是绝对的,又是历史的.自由意志与道德"应该"形成的划界关系乃为道德哲学的基本问题.     

行政连续监管的制度构型与实施机制研究

行政许可后续监管是兼顾行政相对人权益保障和行政秩序维持的前提和基础。我国《行政许可法》在制度设计上存在一定的偏颇,以重事前审批而轻事后监管为导向,导致行政法治实践中适格主体产生违法与不当行为的现象屡见不鲜。为此,行政许可制度改革势在必行,其中行政连续监管制度的构建应当是重中之重。行政连续监管制度密切契合了我国新时代的法治命题,其意味着由管理理念向治理理念转换、由管制性许可向多次性协商转换、由资格审查向行为审查转换、由环节处理向过程监督转换。鉴于此,应当在立法上确定行政连续监管的范围、排除事项、监管方式、监管程序和监管效力。由于行政连续监管制度的建立和实施离不开整体的行政法治环境,我国行政法治机制的更新、行政公益诉讼的强化、行政商谈制度的拓展等制度改革必须配套推进。