探析公法的私法化：以行政法为视角

公法私法化是传统的公法与私法的二元区分从近代社会向现代社会转变过程中出现的一种新趋势,是公法与私法之间相互渗透、相互融合的必然产物.公法私法化的产生有其深层的法律价值观和政治经济制度上的原因.在公法的私法化潮流中,出现了私法原则引入公法关系和公益事业的私营化管理,这种现象的出现反映了现代政府行使经济管理职能手段的多样化,它的理论基础仍然以坚持公法与私法的划分为前提,但同时肯定了私法对公法的渗透、私法原则对公法原则的影响.正是这种意义上的“融合”、“渗透”,反映了社会关系的复杂化以及由此带来的法律调整手段的多样化.行政法作为公法的典型代表,私法化的表现最为明显.     

论法律行为生效的“适法规范”——公法对法律行为效力的影响及其限度

违反强行法的法律行为无效是各国的共同规则，可称为法律行为生效的“适法规范”。强行法应仅指公法上的强行法，私法上的强行法是自治规范，违反它的效力最严重的不过是“不生效”而不是“无效”。违反公法的法律行为是否无效，必须探究公法的目的，并运用比例原则来限制对公法目的的解释，以进一步区分公法责任与私法责任。民法也不能排除地方性法规和行政规章的适用。违法和违反公序良俗的功能截然不同，两者不能统一。     

美国人工智能的公法规制

人工智能的发展带来了维护安全、人权保障、程序规制、监管权限、监管机制和责任分配等公法挑战,需要公法规制予以回应。美国人工智能的公法规制体系包含了公法规范体系和权力结构体系两个部分,展现出一种综合性的公法规制路径,将立法、行政和司法相结合,力图构建一种全过程的监管机制。为弥补私法路径之不足,我国有必要提倡人工智能规制的公法路径,将人工智能系统视为一种公权力行使系统,充分且审慎地考量一些国情变量,采取综合性的公法路径来对人工智能进行有效规制。     

非物质文化遗产的法律保护

法律对非物质文化遗产的保护极其重要。非物质文化遗产的文化属性的内在要求、保持非物质文化遗产原真性及传承非物质文化遗产的要求需要公法强力介入,以加强非物质文化遗产的保护;非物质文化遗产财产属性的内在要求、非物质文化遗产传承的要求和利益平衡的要求需要私法的适度调节,以利于非物质文化遗产的保护。因此,公法、私法互补共存的保护模式是非物质文化遗产的法律保护模式。     

论林业信托的规制与保护

林业信托是以信任为基础,林业资产所有人将其合法拥有的林业资产交付给受托人,受托人依据信托契约,以自己的名义管理处分林业信托财产并将收益交付予受益人的制度.林业信托同时受民商法规范和公法规范的约束,在实践中还与其他投融资法规发生交叉.当前我国关于林业信托制度的法律法规基本上是以公、私法混合的方武进行调整的.由于林业信托制度是我国林业改革和发展过程中新出现的事物,相关法律法规对一些实践中出现的新情况、新问题并没有足够的预期,尚待完善.当前,应对林地承包权信托中的财产转移和登记问题进行明确规范;更好地促进一般林业信托法规中公、私法的融合;在时机成熟时对公益林业信托进行专门必要立法.     

中国公法崛起的法学认知和意义

中国公法崛起的必然性隐寓于其表征和原因之内,即公法法律文件的逐步完善,公法学术的迅速发展,公法向私法的渗透以及社会对公法的热切关注。而正是中国的经济体制改革推动了中国公法的崛起,这也给中国法学带来了三大机遇:拓展了中国法学的发展空间;推动了中国法律体系和法学体系逐渐趋于比较平衡的发展;促进法学与其他社会科学的交叉互动。同时,公法崛起也给中国法学提出了严峻的挑战,即如何从理论和实践相结合的双向互动上,构建规制国家权力的严密体系。     

域外行政合同研究述评:从行政法的角度

行政合同作为公法与私法嫁接的产物、契约性要素和权力性要素的融合体,兼具行政价值意义和合同价值精神。它逾越了传统理论设立的藩篱,使原本相斥的两个范畴渐行渐近。随着行政合同制度的兴起和发展,域外行政合同理论正趋于成熟。在大陆法系国家和地区,行政合同研究已经摆脱了"适法性"的阴影,呈现出更加系统和细化的趋势;素有"公私法不分"传统的普通法系国家,对政府合同的规制也已从普通法本位逐渐向特别规范转变。域外的行政合同研究成果,对于我国行政合同理论和制度的发展和完善具有较强的推动效力。     

"诚信"--中国传统公法文化中的观念

"诚信",作为中国古代的一项道德原则,产生于远古的祭祀活动,发展于春秋的会盟活动。它以等级政治道德要求为核心,包括人神之信、君臣之信和君民之信,而这些内容为等级结构和法律所制约。从性质上说,"诚信"是中国传统公法文化中的重要观念;而作为普遍道德意义上的诚信和基于商品契约的诚信,并没有成为中国古代社会独立的社会道德和法律原则。     

在修辞与实践之间:环境权概念的贫困及其义务转向

从西方移植的环境权概念,成为我国环境法理论体系的构建基点,但该概念过度泛化,导致其内部体系并不融贯,难以进入法律实践。通过对其概念发生的目的论考察,可厘清环境权概念中的冗余要素,确定其有效范畴;而参照德国民法理论的权益区分方法,可知环境权概念之有效范畴指向无法权利化的环境利益,其本质是政治宣示和修辞,并非有效的法学话语。结合我国现有政治法律结构,应当以"国家保护环境"的公法义务为核心,以保护公民环境利益为指向,建构公法化的环境法学话语体系。     

论公法与德、英"法治国"思想传统

文章从政治哲学和法哲学的理论背景中确立公法与“法治国”的关系,指出公法在德国“法治国”和英国“普通法法治国”中所处的不同位置和作用。德国的法治国是一种以立法理性为基础的治理,而英国的法治国是一种司法理性形态的治理。考虑到中国的实际情况,我们很难撇开康德的“法治国家论”和黑格尔的“伦理国家论”理论谱系来进行公法问题的研究。     

论晚清士大夫公法观念的演变

公法，即国际法。西方国际法介绍到中国是19世纪中叶以后的事情。晚清士大夫对公法经历了一个由固拒到逐渐了解利用，再到基本接受的过程。这种观念上的演变过程，固然是一种进步，但在这进步的背后却是更深层的悲哀和无奈。     

行政法视野下的不动产登记审查标准——以房产登记为例

不动产登记具有典型的公、私法律关系交织的特点,其审查标准一直存在形式审和实质审的争论.从登记行为的公法性和登记内容的私法性出发,登记审查标准的确立必须考虑公权与私权的关系,以在不动产物权自治和行政法治之间寻求一个合理的定位.根据登记的行政确认行为性质,结合现实的不动产登记实际,不动产登记审查应以公信与效率为其价值取向,建立合理审慎的实体审查标准和正当程序的程序审查标准.     

人权保障语境下的行政行为选择自由——以公共行政民营化为例

传统"行政"角色定位不当与功能缺失,造成政府管理体制成旧、效率低下、人权得不到充分保障.行政行为选择自由是行政法学疆域在市场经济环境下发展的最新成果,有着充分的公法保障和私法基础.而作为公法领域私法化特例的公共行政民营化,与行政行为选择自由相互交融,二者以人权保障为契合点,是人权保障在行政法学领域中的新路径.人权保障是行政行为选择与公共行政民营化存在与发展的正当性理由与合法性基础,是最终检测标准.鉴于行政行为选择与公共行政民营化有可能偏离人权保障轨道,因此可以通过规范其运行程序、完善市场经济体制、完善国家权力结构运行机制、采用最小成本激励机制等措施,再辅之以私法视角下的权力限制理论对其予以适当"关怀",加强行政主体意识教育对其进行控制以充分保障人权.     

西方社会法形成的理论先导与实践进路

19世纪中期以后,资本主义遇到了空前的经济危机,资本主义国家为保护产业工人等群体最基本的生存权利和生活安全,使得社会法得以最终形成。其中,空想社会主义、国家责任理论、人权理论、新财产权理论和福利经济学思想成为社会法形成的理论先导。在法律实践中,私法公法化和公法私法化成为法律发展的新趋势,使得第三法域的部门法——社会法应运而生。社会法源于民众的生存权保障,并为全体国民提供最后一道安全防线,具有不同于其他法律部门独特的法律价值、法律目标和法律功能。     

论经济法的中观归属

法律体系和部门法之间存在一个中观层次,并且随着社会的发展,社会利益观念的建立和政策性平衡的产生,中观结构要素中除了公法和私法之外又产生了社会法.公法、私法、社会法在调整对象、调整方式、法律本位、法律价值等方面存在着区别.经济法以社会利益为调整对象,以政策性平衡为调整方式,以社会本位为法律本位,以维护社会经济总体效益为法律价值.上述四个特征与社会法相一致,因此经济法在中观层次上归属于社会法.     

根本法、市民法、公民法和社会法--社会与国家关系视野中的法体系初探

宪法不是公法,而是高于私法也高于公法的根本法.市民社会与政治国家的分立,产生了公私法的划分,也就是市民法和公民法.现代社会,公私法的融合造成全新的社会法.社会主义国家应当自觉地把社会法视为政治国家回归市民社会的一条通途.     

论罪的缘起与流变

原始社会中已经存在现代犯罪的雏形：犯禁忌。对犯禁忌处罚和原始复仇都反映了神意报复的思想。国家产生之后,犯罪的发展呈现出两个趋势：一是公共化,一是世俗化。这两个趋势是交织在一起的。这两个趋势可公式化为：私犯——公犯和罪孽（宗教犯罪）——犯罪（世俗犯罪）。由犯禁忌发展而成的宗教犯罪是最早的公犯;而原始复仇的行为发展而成的私犯,也经历了从神圣到世俗的过程。     

平等概念的法理思考

平等是法学上的基本范畴,然而平等又是个歧义丛生的概念.文中选择了"平等是一项权利吗"、"平等在法律上的性质究竟如何"、"公法与私法上的平等是否等同"、"实体法与程序法上的平等内涵是否一致"等四个问题.对之加以法理上的追问.平等不是一项权利,它只是法律上的一种价值、原则,表征着人们在国家和社会生活中的地位.同时,公法与私法的平等在要求上存在差异,而实体法与程序法则分别从"人"与"角色"上来体现平等的要求.     

权力缺席与权力失约--当代中国的公法漏洞及其救济

文章认为,当代中国法律中存在着明显的权力缺席现象.形成这一现象的原因既有观念的,也有体制的.观念的原因主要有国家主义法律观、强制主义法律观和管理主义法律观的负面影响;体制的原因则指我国现行立法体制(特别是由有关政府部门起草与自身利益相关的法案)的弊病.权力的缺席是导致权力失约的重要原因,这主要表现为权力缺席使控权对象缺失,使权力制约失去了规范依凭,同时也使权力在法外推定有了"必要"和可能.而权力一旦在法外能够推定,则意味着权力扩张和权力失约成为必然.为此,作者提出要真正控权,就必须注重公法建设的主张.公法倘要克服权力缺席现象,需强调控权的立法宗旨、确权的立法内容、护权的立法技术和越权的法律责任.     

德、美两国宪法私法效力之比较

宪法只约束公民与国家之间的公法关系,不干涉公民与公民之间的私法关系,是西方法律的一个深远的历史传统。但二十世纪后期,随着社会和法律的发展,在西方社会的司法实践中又产生了一个有悖上述传统的相同趋势,即宪法权利规范对公民与公民之间的私人关系或私法关系的渗透和影响。德国与美国是产生这一趋势的两个典型国家,分别生成了使这种趋势正当化的两个典型理论,即"价值辐射"理论和"国家行为"理论。由这两个不同理论所指导的司法实践能够产生不同的法律后果。