哈特"法律规则说"的贡献与启示

哈特作为新实证主义的法学代表,立足于英国的司法现状提出了著名的"法律规则说"。该学说得以提出是在批判奥斯丁的"法律命令说"基础之上,并运用日常语言哲学的分析方法而形成的。哈特从规则的"内在方面"阐述了义务的真实含义,区分了"被迫"与"义务"的概念,从而厘清了"法律命令说"的错误。文章认为该学说的主要贡献可以归纳为如下几个方面,即引入语言哲学新方法、采取内在观点新视角、激发论战与回应、倡导法治国家的规则之治,其理论贡献对于我国法制建设有重要的启示意义。     

论法律实效

法律实效是国家实在法效力的实现状态和样式。它在实践中一般表现为三种样式,即自治样式、强制样式和混合样式。法律实效的实现需要四种基本保障机制,即法律机制、观念机制、组织机制和经济机制。法律实效与法律评估、司法活动之间关系非常密切。它是法律评估的唯一客观标准,也是司法的直接目的和衡量司法效能的参照。     

司法理性的职业性与社会性——以裁判效果为视角

审判的法律效果与社会效果的对立源于司法之职业理性与生活理性的紧张关系,两者的统一即建立在职业理性与生活理性融合的基础上。司法的过程须符合职业理性的要求,法官要排除案外因素干扰,司法论述的逻辑需遵循正当程序规则。同时,法律的经验性和司法的社会性决定司法理性须渗入生活理性,而生活理性要求司法摆脱法律教条主义的拘束,法官对案件可能涉及的常识有足够见识。为调和司法之职业性与社会性的关系,立法需立足社会生活,融入生活哲理;司法亦需完善陪审员制度和建构"法庭之友"制度以接纳生活常识,法官的思维更应在逻辑与经验之间寻求平衡。在此基础上,法律效果与社会效果才会得以实现内在的统一。     

论法律解释的限度

司法权的本质是一种解释法律的权力.司法过程中的法律解释是一种服从法律的解释,这一服从主要体现在法律解释过程中必须充分尊重法律文本含义的确定性和客观性,法律解释中的法律意义的考量必须以法律文本含义的客观性为前提.法治要求法律解释必须有一定的限度,应该捍卫司法克制主义的法律解释立场,反对过度解释法律.     

法律规范与法律规则--凯尔森与哈特的法律概念之比较

凯尔森和哈特对法律的概念有不同理解,凯尔森将规范作为法律的上位概念,而哈特则将规则作为法律的上位概念,法律规范和法律规则分别是他们认识法律的基本概念。凯尔森通过规范的观念强调了法律作为一个独立的逻辑体系的存在,奠定了法律科学独立的基础;哈特则通过规则的观念强调了法律同现实生活的密切联系,使法哲学在西方学术界重新恢复了活力。通过法律规范和法律规则的概念分析,对两位分析法学名家的理论可以有进一步的理解。     

论行政法的一般法律原则

行政行为应受成文法的拘束,是法治国家的根本,如果法律没有明文规定,行政行为仍须受法治国家一般法律原则的拘束。法治国家的一般法律原则,可作为引导行政行为的准据,更可提供法院作为审查的基础。本文拟尝试就台湾行政法学理论及实定法的规定与实务的操作,释论行政法的一般法律原则。     

国家与社会互动中的法律发展探析

法律的生命源于社会,而社会处于时刻变迁之中,法律惟有随之发展,才能发挥自身的应然功用,然要使社会内在需求的“法律”现实化,须依赖于国家这一中介。国家与社会间的互动性左右着法律发展的境况,就此,主要体现在国家与社会间的张力决定法律发展的成效、国家与社会的互动状态决定法律发展的模式、国家与社会的内在关系的特殊性决定法律发展的多元化等方面。要使本国的法律和谐、健康、经济、有序发展,必须建立国家与社会良性互动机制。     

道德建设与社会建设的有机统一和价值互补

道德建设与社会建设是一种什么关系,如何认识和处理这种关系,是我们今天务必要厘清的问题。     

论法律语言的意义和作用——自社会语言学跨领域的视角观察

长期以来,整个法律职业所通用的语言,无论是律师和法官在法庭上的用语,抑或是形诸于文字的法条用语,或与当事人权益有切身关系的法律文件的用语,甚至是法学院课堂上的,较之于一般日常生活中所使用的语言,无疑具有相当程度的特殊性。这点可以说是古今中外皆然。自从法律语言学的开山鼻祖DavidMellinkoff教授于上个世纪六十年代,题为TheLanguageoftheLaw(《法律的语言》)一书问世以来,无论是法学界、社会学学界、人类学抑或语言学学界莫不从法律语言学视为具有独立生命力的学科出发,开始重视法律语言的社会地位、功能以及属性。无疑地,正因为法律是一门专业性强、技术性亦高的职业,法律语言也就成了一种具有高度专业性和特殊性的语言,象征着一定的权力和社会地位。但是若试图仅以这点来概括一切,似有见树不见林之憾。本文有鉴于此,不仅立基于传统的社会语言学理论,更试图从“法律论述”(discourseanalysis)理论出发接近该问题,因为“法律论述”关心法律语言作为一种语言变体,其实际运用的场合与情境,牵动着诸多内外在、主客观的因素,一如国外的陪审团审判制度所显示。笔者在本文绪论中提出轮廓之后,接着第二部分再介绍语言的功能和作用并适时引入法律语言。继而第三部分围绕法律语言作为一种“语体”或“语码”(code)或“变体”(variety)的论点,针对诸多相关的社会语言学的复杂因素和理论,进行论述与比较。     

社会排挤与女性劳动权益的法律救济

在女性劳动权益救济领域,其主要难题是社会排挤.对女性劳动权益的社会排挤,不仅表现为性别歧视,而且也表现为基于性别歧视而引发的户籍歧视、行业歧视、年龄、容貌和身高歧视以及婚姻和怀孕歧视.上述歧视的发生,漠视和剥夺了女性的劳动权益,导致女性劳动权益保障的弱化.对女性劳动权益予以法律救济,就是要消除一切形式的性别歧视和社会排挤,确保女性享有与男性平等的劳动权和其他基本人权,使男女两性从形式平等走向实质平等.救济女性劳动权益的法律路径,在于厘定法律救济的观念基础和法律救济的制度架构,为女性劳动权益的切实保障奠定观念基础和制度基础.     

社会分层的多元化意识与现代法律秩序生长

多元分层意识对现代法律秩序生长具有十分重大的影响,其影响所依赖的路径主要有两条:一是对现代法律秩序的建构功能,包括价值导向、评价校正和补白功能;二是对现代法律秩序的运行功能,具有推动实现和创造解释效用。     

如何理解“第三领域”——从市民社会和法律多元的角度

本文探讨黄宗智教授提出的概念＂第三领域＂。通过对黄岩诉讼档案一个案例的分析,本文阐明该概念核心内容在于国家与社会之间的互动以及国家身份与社会身份的交叉,进而对与此概念相关的论争作一番梳理,指出这是由对法律概念的不同理解,以及当事双方所依托的不同理论传统和研究旨趣造成的。＂第三领域＂所针对的是采取＂国家-社会＂二元分法的市民社会理论传统,而对它的批评所依托的是法律人类学中的法律多元主义传统。从前一种视角看＂,第三领域＂这一概念具有破除二元对立传统,适应中国具体实践的重要意义。     

基于马克思主义法律统一观的法律全球化反思

马克思主义法律统一观是在马克思恩格斯分析和批判资本主义社会的过程中形成的,是世界历史理论的法律命题。受历史和地域条件的制约,马克思恩格斯对法律走向统一的判断也有一定的局限。尽管如此,马克思主义法律统一观在当代依然具有重要价值,是我们反思法律全球化的重要理论法宝。中国应以马克思主义法律统一观为指导,勇于投入到法律全球化的浪潮中,抓住法律全球化的机遇,迎接法律全球化的挑战,努力由法律全球化中的学习者成长为法律全球化中的引领者,担负起法律全球化世界性建构的责任。     

论儒家法律文化及其对构建现代和谐司法的影响

中国古代司法对和谐的追求从未间断、一以贯之,从而已形成一种根深蒂固的文化传统。和谐的司法制度作为我国构建和谐社会的重要目标之一,儒家法律文化的和谐理念应该成为现代和谐司法构建过程中批判和反思的对象;同时亦应承担＂反哺＂的角色,为转型期社会的道德重建和司法制度的人性化提供可鉴的本土化资源。     

“红杏出墙”意象考释——再论古典文学中“墙喻”的阻隔功能

"红杏出墙"是当今世俗生活中一个广为人知的俗语,它的意义指向非常明确,即已婚女子婚外情的象征。这个意象首先出现于中晚唐诗歌,诗人先是发现各种事物都有冲破围墙的迹象,后将视角集中到杏花之上。"红杏出墙"经历了"红杏"突破"自然之墙"、"礼教之墙"、"法律之墙"三个阶段。从唐至宋,有许多诗人都描写过"红杏出墙"的意象,到南宋,叶绍翁的诗"春色满园关不住,一枝红杏出墙来"成为一个经典,影响了后来人们对此意象的理解。在唐宋诗词与元明戏曲中,虽然杏花意象逐渐有女性化倾向,但"红杏出墙"仍然只与生命与自由相关,尚未附着已婚女子情感出轨的意义,这一义项的转化是从明清小说的暗示开始的,到了20世纪才演化为一个有明确所指的俗语。从唐宋诗词的诗意创设到近现代的世俗混同,这一意象的意义转换成为传统文化品格降低的一个例证。     

社会公平、法律与社会结构——以转型时期土地法律调整为对象

自改革开放以来,中国的社会经济得到了持续快速的发展,中国也经历了更为深刻的、全面的社会转型。在社会转型过程中,中国的法律法规及政策对具有重要意义的土地资源进行了一系列的规制和调整,然而这些法律法规及政策却没有得到很好的实施。当下中国在土地资源的占有、征用过程中还存在着不公平现象。这一现象的形成与当前的社会分层结构有关。作为社会调整器的法律,应该努力给出一种解决方案,以确保整个社会能够和谐发展。     

村庄规则之治何以实现?——基于华北里村的考察

村庄规则之治是国家政权建设的要求,对基层治理具有重大意义.基于华北里村的考察表明:里村以村庄社会结构为基础,通过化私为公机制建立了村庄公共性,并且通过利益连带机制形成了维持村庄公共性的硬约束,使得村规民约成为硬规范,最终实现了村庄规则之治.村庄规则之治的关键在于村庄能够形成公共性,通过发挥村民自治的民主治理功能,逐步提高村庄治理的规范化、制度化水平.需要进一步理解规则之治,探索规则之治的有效实现方式.     

行政诉讼中的事实审与法律审

行政诉讼中的事实问题与法律问题的划分标准以及司法审查的范围和力度等问题,在理论和实践中一直未能得到很好的解决,其症结在于学术研究与实际应用之间的矛盾以及理论与实践的冲突。因此,寻求两者之间科学合理的界分标准,发现其中的模糊区域,发挥司法能动性,以及建构司法审查模式,具有重要的理论价值和实践意义。     

论法治社会中的司法自由裁量权

有的学者认为法治社会与司法自由裁量权有相互冲突的一面 ,并以严格法治主义的名义试图排斥司法自由裁量权的存在。本文论述了司法自由裁量权在法治社会存在的必然性及其必要性 ,探讨了在维护法制权威的前提下 ,如何使司法自由裁量权在最合理的范围内存在并能够最公正地行使 ,依法制约其随意性 ,使其为健全法制、完善法治社会而服务