抽象使用损失:一种应当赔偿的财产损害

我国侵权领域抽象使用损失可赔偿性尚存争议,究其原因为损害的“差额说”导致。“差额说”由莫姆森(Mommsen)于1855年发表《利益说》一文提出,认为损害为受害人在损害事故发生后所有的财产数额与其在假设损害事故不发生的条件下应有的财产数额的差额。因受害人并未支出替代物费用,自然没有产生财产差额,故无损害的发生。莫姆森“差额说”的理论源头为罗马法上的“利益(interest)”概念,对抽象使用损失可赔偿性的否定来源于对罗马法上差额状态的误解。所谓“差额”关注的是物上利益的整体状态,而非简单的财产数额计算,因此“差额说”的真正内涵应当为侵权事件发生前后的利益变化。抽象使用利益的损失应当为一种财产性利益损失,原因有三:第一,抽象使用损失的范围可以凭借主观计算方法确定,物的抽象使用价值可以凭借“商业价值理论”获得财产价值属性,且其确定性要求并非绝对,仅需达到“相对确定”标准即可;第二,应当同等评价营利物的使用损失和自用物的抽象使用损失,加害人的侵权行为阻碍了权利人实现物上的使用利益,造成了受侵害人合理期待的落空,所谓财产的本质与意义不仅在于其本体,更包括利用该财产以达成人生的目的;第三,财产性利益损失的概念更加周延,避免了损害赔偿范围的盲目扩大,对抽象使用损失加以限制更契合中国特色《民法典》权益保护的理念。德国法早已承认抽象使用损失的可赔偿性,并通过司法实务建构出一套完整的规范系统,并以“规范的损害”概念填补传统“差额说”在使用领域赔偿上的不足。“规范的损害”是与“自然的损害”相对的概念,提出损害的定义不拘泥于法律规定,而是根据受损权益在法规范评价上的重要性来决定是否具有可赔偿性。根据《民法典》设立的“获利返还”制度,加害人代受害人实现了物的抽象使用利益,这一利益根据法秩序应归属于受害人,因此这一利益应当返还给受害人,因此抽象使用损失的可赔偿性符合法规范的评价。我国《民法典》亦受德国法影响,采取损害赔偿的一般规定和具体列举损害赔偿项目的结构,因此德国法上“规范的损害”概念对我国有可借鉴意义。与我国损害赔偿体系融合的过程中需要注意规范评价的限制因素,即须满足“受损物为维系个人生活必需之物”和“可感性”要件。本文之目的即在介绍德国法上相关制度构建,并结合中国特色损害赔偿体系,为国内实务与学说提供参考。     

德国专利侵权损害赔偿额的计算方法及启示

德国专利法规定了实际损失、侵权人所获利益以及类推的合理许可费三种计算专利侵权损害赔偿额的方法.实际损失计算方法最为直接,能够直接确定专利侵权损害赔偿数额,但在操作上较为困难,很少在实践中使用.侵权人所获利益计算方法并非是为了直接补偿实际发生的损失,而是寻求一种公平的解决方法,德国法院会先确定侵权人的销售收入、应扣除的成本,以及因专利侵权所获收益占总收益的比重,后计算得出侵权人所获利益.合理许可费的计量方法是德国司法实践中运用频率最高的方法,德国法院在确定许可费的计量基础以及许可费率之后,即可计算出合理许可费.德国对这三种方法的具体适用对我国有积极的借鉴意义,我国应减少法定赔偿计算方法的使用,并应以上述三种方法为核心,科学、准确地确定专利侵权损害赔偿额.     

侵权死亡赔偿法律规定的理解与适用

我国法律关于侵权死亡损害赔偿的名称、性质、范围及标准等规定并不统一,学界观点各异,<侵权责任法>的规定也不具体.侵权死亡损害赔偿范围应当包括直接损失、死亡赔偿金及精神抚慰金三部分;其中直接损失应以实际支出为准;死亡赔偿金以全国职工上年度平均工资为标准计算15年;精神损害赔偿分为定额和弹性两部分,定额部分应当考虑全国平均生活水平确定不超过5万元的数额,弹性部分由法官考虑侵权行为及死者近亲属的具体情形酌定.     

所有权定义分析——对两种所有权定义方式之反思

大陆法系所有权有两种定义方式,即“抽象概括式”与“具体列举式”。从法逻辑学意义上讲,以抽象概括方式给出一个科学的所有权定义是可能的,但这样的定义很难作为民法典所有权定义。就所有权概念所负载的价值而言,“抽象概括式”所有权定义更加符合所有权自由之理念。物权法定原则只能适用于抽象的所有权定义,不能适用于具体的所有权定义。我国未来民法典应以抽象概括方式规定所有权内容,不规定所有权定义。     

权益披露规则违法行为之民事责任构建

我国权益披露规则违法行为的民事责任尚处缺位状态，作为信息披露义务下法定责任的一种，未来应从主体资格的确认、损失因果关系的认定以及损害赔偿额的计算3方面予以构建。对原告主体资格的确认采“同时交易者”判断标准，从特定主体开始实施权益披露规则违法行为时起算，行为实施后经合理的市场吸收之后方才终止。损失因果关系的认定以可预见性原则为核心，原告须证明其所受损失是被告在实施权益披露规则违法行为时可预见的，且处于行为导致的影响范围内。损害赔偿属填补性而非惩罚性赔偿，须运用修正后的实际损失法计算具体损害赔偿额，以确定证券的真实价值，并将赔偿范围限缩于被诉违法行为所造成的实际损失。     

试论我国合同信赖利益损害赔偿制度的完善

传统外观主义对合同信赖利益的保护存在局限,应采用大陆法模式,以缔约过失责任为中心,采取过错责任为原则和无过错责任为例外的二元归责原则,取消期待利益的赔偿限制,适用相当因果关系、可预见规则、过失相抵规则、损益相抵规则等,不断完善我国的信赖利益损害赔偿制度,保护交易安全、促进诚实信用的市场道德的形成。     

论国家精神损害赔偿量化标准之构建

对于国家精神损害赔偿量化的具体标准,《国家赔偿法》并未作出规定。国家精神损害赔偿数额可通过国家精神损害赔偿三原则、两区分、四酌定因素的量化原则和方法得以确定。三原则为国家精神损害赔偿原则上不低于民事精神损害赔偿原则、数额适当限制原则、法官酌定原则。两区分是区分不同损害的赔偿和区分人身物质性损害赔偿和精神损害赔偿并参照我国人身物质性损害赔偿标准设定具有适度比例和弹性空间的精神赔偿限度。赔偿限度由立法解释规定较为适当。法官在赔偿限度内斟酌四方面的因素确定精神损害赔偿的数额。酌定因素的量化由司法解释规定比较适当。     

物权和债权的优先效力需重新认识

物权的优先效力仅仅只是物权内部的优先效力。可以并存的物权以时间先后确定优先效力;限制物权优先于所有权;登记物权优先于未登记的物权;以占有为要件的物权优先于不以占有为要件的物权。债权内部也有优先效力问题。担保之债优先于独立之债;主债优先于从债;人身之债优先于财产之债。论证物权对债权有无优先效力,要在法理、逻辑和实践上都应讲得通。物权对债权并无优先效力。租赁(改称赁权)应是用益物权。     

数字音乐著作权法定赔偿适用失范与制度匡正

数字音乐繁荣发展，数字音乐著作权人维权的侵权案件数量却非常少，维权欲望低源于数字音乐著作权侵权领域中法定赔偿适用失范，表现为严重同案不同判和法官随意裁量数额。因对法定赔偿本质认知偏差导致其适用失范，法定赔偿仅是民事诉讼损害赔偿数额酌定制度在知识产权侵权领域的应用。法定赔偿应以完全赔偿原则为目标，以权利人实际损失为确定标准，在知识产权侵权损害赔偿无法适用时发挥作用。因知识产权侵权损害后果附带的公益性，在数字音乐著作权人无法自行举证形成实际损失的高度盖然性心证时，法官应依职权调取相关证据认定权利人实际损失，以作法官酌定赔偿数额的前置程序，且法官应按权利人实际损失、侵权人违法所得、权利使用费用的先后顺序调取相关证据。若仍无法形成权利人实际损失的高度盖然性心证，由法官对侵害中实际网络传播次数进行调查，综合考量侵害行为方式等因素，包括但不限于当事人实际举证情况、侵权行为方式等因素，在不同赔偿数额区间中确定赔偿数额。     

保证担保与质押担保并存时的责任承担

保证与质押这两种担保方式并存时,在理论上和司法实践中尚存在以下问题:保证人与出质人的责任承担问题,其理论依据并非"物权优先债权"原则,债权人可以一并要求保证人和出质人按照约定的担保份额及相关法律规定承担担保责任;内部追偿问题,本着公平原则,担保人实际承担担保责任的数额超过按比例计算的应当由其承担责任的数额部分可以向对方追偿;保证人减轻或免除责任的问题,保证人可以在债权人放弃权利的范围内或者是怠于行使物权而致使质押物价值减少、毁损、灭失的范围内减轻或免除担保责任。     

合同诈骗罪数额要论

合同诈骗罪作为一种财产型犯罪 ,其诈骗数额研究对定罪和量刑具有重要意义。文章认为 ,应以受骗人因行骗人的行骗行为造成的直接损失数额 ,作为合同诈骗犯罪定罪数额的理论依据 ;在合同诈骗罪定罪数额的计算标准上 ,应采用诈骗行为发生时的当时、当地该物品的市场价格 ,同时参照被骗者的实际损失计算 ;对连环合同诈骗行为定罪数额的计算 ,应以行为人的合同诈骗行为给社会造成的实际损失数额 ,作为认定的理论依据     

罪数论的体系性反思与建构

罪数论肩负解决罪数的判定基准及其处罚原则的双重任务.其中,罪数的处罚原则是本源问题,罪数的判定基准是衍生问题.罪数判断的实质是检视行为事实与犯罪构成是否相符合的过程,因而应以犯罪构成为基准,且重在行为要素的判断.确定罪数的处罚原则应遵循罪刑均衡原则,坚持一罪一罚,数罪数罚,但对数额犯等个别罪数类型,出于诉讼效益考虑,可以采用累计处理方式.确定罪数的具体类型,便于对行为事实之罪数的判定,因而应以行为事实之结构类型为标本,同时结合认知必要性及法之合理规范.     

论物权效力优先原则

物权效力优先是物权的基本效力,也是物权有别于其他权利的特征。物权相互之间的优先效力并非物权效力优先原则之内容。从物权的绝对性原则中,不能解释出物权效力优先,物权优先于债权虽通常为具体规则,但规则是由原则证成的。我国物权立法应当将物权效力优先规定为物权法的基本原则。     

保险法与侵权行为法的交错——保险金给付与损害赔偿

在侵权行为被害人同时拥有对加害人的损害赔偿请求权与对保险人的保险金请求权之时,依据损益相抵的法理,无论险种如何,其保险金一般均不能从损害赔偿金中扣除.但定额的伤害保险中存在着加害人为投保人的特殊契约,即被害人的保险金受领是基于加害人的保险费支付.对此特殊领域问题的处理,我国尚未有定论.在日本判例法上,将受害人的保险金受领作为确定精神损害赔偿抚慰金的考虑因素,通过斟酌抚慰金的数额对加害人的金钱支出进行评价,从而达到维护公平之做法值得借鉴.此外,应当通过法律(强制投保的情形)以及条款(任意投保的情形),规定或约定定额的伤害保险金应从损害赔偿金中扣除,从立法上对此问题给予事前的根本解决.     

免费提供预装软件的侵权责任研究

由于软件著作权的特殊性,采用"填平原则"来确定损害赔偿额不足以达到惩戒作用,因此我们需要在著作权体系下引入惩罚性赔偿原则;此外,应当对权利人的间接损失单独进行规定,并赋予权利人选择确定损害赔偿数额方法的权利,公正全面地保护权利人的利益。与此同时,不能无限扩大著作权的保护范围,权利人原则上不能追究软件最终用户的侵权责任,但在最终用户将侵权软件用作商业用途的情形下除外。     

行政侵权行为适用于精神损害赔偿问题探析

我国行政侵权精神损害赔偿主要存在着损害赔偿的法律缺失和物质性赔偿的立法缺陷问题。行政侵权精神损害予以赔偿,有利于完善我国的法律体系,体现我国保护公民合法权益的需要。行政侵权精神损害赔偿制度构建应以非财产性的救济措施为主,财产补偿为辅,实行赔偿数额适当原则,单独设立损害赔偿立法体系,确定赔偿范围,从多方面全方位进行。     

论国家赔偿中精神损害赔偿制度——以浙江叔侄强奸致死案为视角

新修订的《国家赔偿法》第三十五条规定国家侵权行为给受害人＂造成严重后果＂的要支付相应的＂精神损害抚慰金＂,首次将精神损害赔偿纳入国家赔偿范围。然而,在司法实践中,由于该法欠缺精神损害赔偿的具体标准,赔偿义务机关和审判人员在处理精神损害赔偿案件时缺乏现实的指引。以浙江叔侄强奸致死案为例,虽然最终精神损害赔偿以高达45万人民币的数额开创了历史先河,但对于这个结果,质疑的声音不绝于耳,主要集中在其合理性、合法性和科学性上。据此,我国国家赔偿中的精神损害赔偿制度,应当在借鉴西方国家精神损害赔偿制度的基础上,遵循不低于民事精神损害赔偿原则、数额适当限制原则和法官自由裁量原则,以国家侵权行为是否＂造成严重后果＂来判断精神损害的严重程度,根据案件的具体情况适当调整精神损害赔偿数额,落实责任追偿机制,在我国逐步建立并完善国家损害赔偿中的精神损害赔偿制度,切实维护受害人的合法权益。     

知识产权赔偿中“法定赔偿制度”的思考

由于知识产权案件的复杂性、多样性与专业性特点,再加上权利人举证困难与侵权行为人财务及销售情况的隐蔽性,因此在确定知识产权案件损害赔偿数额时存在许多困难。法定赔偿制度的确立,在权利人实际损失或侵权人所得利益难以查清的情况下,为人民法院及时确定赔偿数额提供了法律依据。法定赔偿原则指侵权人以知识产权案件中权利人的全部损失为限,对其进行全面赔偿。人民法院适用法定赔偿制度并非免除当事人的举证责任。精神损害赔偿应纳入到法定赔偿范畴。     

过失相抵制度在金融机构适当性义务案件中的适用研究

适当性义务的本质是诚实信用原则在金融产品销售领域的具体化，过失相抵制度是一项以责任分担为核心的独立制度。金融消费者的过失并不影响善意信赖的产生，只影响信赖程度的认定，属于责任分担阶段的判断，因此过失相抵制度可以适用于适当性义务案件。从“投资者”到“金融消费者”的分类转变，不仅差异化了金融消费者注意义务的安排，同时也关涉金融机构适当性义务履行的判断标准。在具体适用过失相抵制度时，以比较过错方法为主、比较原因力方法为辅，根据金融机构和金融消费者的行为类型分别确认双方损害赔偿的责任范围和承担比例。     

论预约合同的违约责任

预约合同属于能够单独发生法律效力的独立合同。我国《民法典》规定了预约合同,但未明确规定违反预约合同的违约责任形式。基于诚实信用原则和信赖利益保护,违反预约合同义务理应承担违约责任。对于具备强制缔约效力的预约合同,可以适用继续履行责任,其损害赔偿责任范围应根据有关履行利益的规定进行计算。对于具备善意磋商效力的预约合同,不能适用继续履行责任,其损害赔偿责任范围应根据直接损失来确定。违约金赔偿责任和定金责任,不仅可以适用于预约合同,而且其数额也是可以计算的。未来立法解释或司法解释可以作出具体规定,统一司法尺度。