美国反垄断法域外适用的价值取向及对中国立法的思考

通过审视美国反垄断法域外适用制度的内在价值取向,可以清楚地看到其实用主义色彩,即对外的扩大适用和对本国出口行为的豁免。经济全球化趋势要求我国一方面应当参考美国经验,尽快制定我国反垄断法域外适用的具体标准和实施细则;另一方面应当通过缔结双边协定和参与国际统一规则的制定,减少国外反垄断法域外适用对于我国出口企业的不利影响。     

论我国反垄断法的域外适用制度——美国和欧盟的经验启示

反垄断法的域外适用是国家根据属地管辖或保护性管辖的原则,对境外的垄断行为根据本国的法律加以规制,这一制度既为各国的反垄断法普遍接受,我国于《反垄断法》中确立了域外适用制度。借鉴美国和反垄断法域外适用实践,对于我国确立反垄断法域外适用制度的必要性、反垄断法域外适用导致的法律冲突进行了分析,并就我国应采取的对策提出具体建议。     

论我国反垄断法域外适用原则的选择

反垄断法的域外适用究其本质仍是一国的域外管辖权的问题。反垄断法的域外适用冲突是国家管辖权的冲突问题,而形成冲突的根本原因是各国利益的不同,直接原因是各国反垄断法域外适用原则的不确定性。实践中,反垄断法域外适用的原则有效果原则、合理管辖原则、单一经济实体原则和实际履行地原则,我国反垄断法的域外适用不能放弃效果原则,但应首先适用实际履行地原则和单一经济实体原则。     

法律适用中公共秩序保留制度的合理适用

经济全球化使得世界各国往往在相互交往中遵循互惠互利的原则以谋求利益最大化。在这种主流趋势之下,以排除外国法适用,保护本国利益为目的的公共秩序保留制度如何更加合理地适用便成为了值得探讨的问题。此外,该制度本身也存在着不确定性等缺陷,因此,我国应当从公共秩序保留制度的谨慎适用与适当给予适用之间寻求一个平衡点,达到在维护本国利益的同时,促进国际民商事关系的良性发展的最终目的。     

我国异议股东股份回购请求权制度之检讨

为了保护少数派股东的利益,我国2005年《公司法》首次以法律的形式确立了异议股东股份回购请求权制度。现行制度存在内容非完备性与不可操作性的缺陷。应当借鉴域外之做法,完善我国异议股东股份回购请求权制度,包括该制度适用的股东范围;回购的主体;回购的法定事由与适用的程序等。     

域外法查明制度的反思与重构

目前,我国的域外法查明制度过于原则、简单,亟待重构.在重构中,我国应采用域外法“特殊法律说“;对域外法的查明应分三个阶段进行,不同阶段责任主体不同;法院和当事人可通过多种途径查明域外法;对查明的域外法应经确认程序予以认定;在域外法查明的第三阶段,法官尽到勤勉义务仍不能查明时,即可认定为域外法不能查明;域外法不能查明的,可适用同本应适用的外国法相类似的法或直接适用中国法或适用一般法理.     

域外法查明制度的反思与重构

目前,我国的域外法查明制度过于原则、简单,亟待重构。在重构中,我国应采用域外法“特殊法律说”;对域外法的查明应分三个阶段进行,不同阶段责任主体不同;法院和当事人可通过多种途径查明域外法;对查明的域外法应经确认程序予以认定;在域外法查明的第三阶段,法官尽到勤勉义务仍不能查明时,即可认定为域外法不能查明;域外法不能查明的,可适用同本应适用的外国法相类似的法或直接适用中国法或适用一般法理。     

论我国个人信息保护法域外效力制度的构建

个人信息保护法域外效力制度是指一国对某一法域外处理个人信息的人、物或行为实施管辖,从而将其管辖范围扩展至该国领土之外的一种法律制度,其不仅是建立在各方参与主体切实利益需求之上的制度创新,在更宏观的意义上,也是一国实现政治、经济等多元目的的法律武器。从《欧盟数据保护指令》到《欧盟通用数据保护条例》,欧盟进一步扩大法律域外效力范围,确立了以属地原则为主、效果原则为补充的管辖原则,并为多数国家所效仿,这种做法的实质是以整个欧洲市场作为筹码参与国际博弈。《美国云法案》以技术和市场占优的美国企业对全球数据的控制为筹码,通过美国企业在全球的分布将法律武器延伸至世界各地,输出美国式隐私保护标准,以最大化维护其国家利益。在尚未形成国际惯例和条约的现状下,通过国内立法进行域外效力扩张是多数国家维护数据主权并参与网络空间国际治理的共通做法。面对这一国际立法主流,我国应构建域外立法管辖和域外执法管辖并存的法律制度,进一步提升个人信息保护法域外效力制度的适用性和体系性,积极参与并主导个人信息保护法国际条约的制定,推动互联网全球治理体系变革中国方案的实现。     

论“互联网+”时代我国的电子送达制度

随着网络及通讯技术的飞速发展,电子送达凭借高效、便捷的特点越发受到青睐,在我国的域内送达和域外送达中均得到适用。但由于技术的无限性、不稳定性与法律的有限性、稳定性之间的对立,我国的电子送达制度存在着法律规制模糊不清,域内、域外送达交叉混乱等问题,对职权主义诉讼模式下送达主体单一性理论造成冲击,域外电子送达制度的发展更是受到司法主权理论的阻碍。在"互联网+"的时代背景下,我国应该转变理论认识、注重技术创新、构建相关制度来完善我国的域外电子送达制度。     

论行政案件协调机制的制度化建构

我国行政诉讼法在规定"人民法院审理行政案件,不适用调解"的同时,还规定了被告改变具体行政行为可以允许原告撤诉,为法院进行协调活动留下一定的空间.依法探索行政案件处理新机制,建立行政案件协调制度,已经提上了行政诉讼改革的议事日程.我国行政诉讼的理论与实践都表明了建立行政诉讼有限协调机制的必要性与可行性,域外的理论与制度也为我们提供了可资借鉴之处.我们需要从行政审判的现实出发,了解行政案件协调的现状,借鉴域外的理论与具体制度,建构我国行政案件的协调机制.     

论美国证券法的域外适用及其必然性

为了加强监管,规制跨国证券行为,保护投资者利益和维护证券市场的稳定、有序与公平,美国将本国经济法的域外适用从反托拉斯法扩大到证券法领域,产生了倍受争议的证券法域外适用问题.在"领域管辖原则"的基础上发展起来的"效果标准"和"行为标准",奠定了美国证券法域外管辖权的基础,成为证券法域外适用的主要理论依据.一国证券法域外适用是证券市场国际化发展的必然结果,有其产生和存在的必然基础和条件,不能忽视也不可回避.     

论律师辩护“全覆盖”向“有效覆盖”的转型

律师辩护“全覆盖”是当前司法体制改革的一项重要内容，值班律师制度的确立为我国律师辩护全覆盖迎来契机。但囿于“法律帮助”的有限性，应警惕以“法律帮助”取代“辩护”。有必要在社会福利制度框架中重新审视刑事法律援助制度，结合域外刑事法律援助制度的建设经验，对我国刑事法律援助制度进行科学设计。原则上应当以经济困难作为适用刑事法律援助制度的标准，合理界定强制性指定辩护的范围，充分发挥值班律师的作用，积极推动刑事法律援助制度结构性改革，着力实现律师辩护“全覆盖”向“有效覆盖”的转型。     

论反垄断国际合作

经济全球化把各国经济纳入到全球竞争的构架中,国际竞争因素对各国国内竞争的影响越来越大.为维护本国竞争秩序和国家经济利益,许多国家都制定了反垄断法并在其中规定了域外适用原则.与此同时,世界贸易组织协定所确立的相关原则也对各国的竞争制度产生了重大影响,制定国际统一反垄断法的工作也在积极开展.中国必须加强反垄断国际合作,以改善国内竞争与国际竞争秩序.     

论美国反垄断法域外适用的冲突法基础

为预防消除垄断行为,维护美国正常经济秩序,反垄断法逐渐在域外适用,美国法院在确定反垄断法的域外适用范围时积极寻找冲突法理论的支持。在“既得权学说”的影响下采取属地原则,否认反垄断法的域外性;根据“本地法”理论确立了效果原则,认可反垄断法域外适用的正当性;从“最密切联系”原则中寻找衡平原则的来源,在域外适用反垄断法时考虑国际礼让。这些冲突法理论使得美国反垄断法域外适用得到了丰富和发展。美国法院的实践,对于我国判断何种情况下可以域外适用反垄断法以及如何域外适用具有启发意义。     

论我国个人信息域外保护的新发展——以《个人信息保护法》为切入点

“网络主权”是在经济全球化与网络时代下,国家主权获得新发展的具体体现。在“世界百年未有之大变局加速演进”的时代背景下,国家间的竞争从经贸领域迅速扩张至其他领域,各国由此不断强化其国内法的域外效力与司法适用。《个人信息保护法》作为信息数字社会的基础性法律制度,对个人信息权益保护、信息数据的跨境提供、关键数据和敏感信息的特殊处理、域外机关的跨境调用等多个方面,已作出相应安排,但是仍然存在制度供给不足、配套措施滞后、法律责任类型单一、司法机关相对被动等方面的问题。为此,应当从以下方面作出改进：推进域外效力的配套制度供给研究,发挥行政监管在空间治理方面的作用,强化法院在法律域外适用中的角色定位,从立法、执法、司法等方面统筹推进,以构建具有域外效力的法治体系为理念与目标,扩展相关国内法的域外效力。     

第三人反诉的制度比较与理论证成

第三人反诉区别于传统的反诉制度，其意指在原告诉被告的本诉中，本诉的被告利用反诉的形式单独对原告以外的第三人提出诉讼，并将其纳入到同一诉讼程序中。其核心价值在于，将诉讼第三人制度同传统反诉制度相结合，在对传统反诉主客观范围进行扩张解释的基础上,类推解释适用反诉制度，以此解决诉讼第三人制度的问题。法国、德国在立法上或实务中，都在一定条件下承认了第三人反诉制度的合法性。在参照域外经验的基础上，结合对我国第三人反诉制度构建基础的考察，文章认为我国实有必要建立第三人反诉制度，以此拓宽第三人诉讼参与的渠道并实现纠纷的一次性解决。     

我国股东派生诉讼原告资格之探讨

我国<公司法>规定股东派生诉讼的原告股东须符合持股时间和持股比例两个条件,但是该项规定过于笼统,导致司法实践的无所适从以及法律适用的不统一.从域外股东派生诉讼制度发达的国家和地区对原告资格的规定来看,我国亦须进一步明确和完善股东派生诉讼中原告的资格条件,以方便法院认定适格的原告参加诉讼,进而均衡保障中小股东和公司的利益.     

我国“短线交易”归入制度的完善

“短线交易”归入制度源始于美国，是一项对上市公司内部人交易进行规制，对公司的利益进行保护的制度。此制度的根本目的是防止上市公司的内部人，通过职务之便利用内幕信息从事“短线交易”。本文以“短线交易”归入制度为研究对象，通过对“短线交易”归入制度的概括性介绍，阐述了短线交易与内幕交易的区别，突出了其特性和存在价值．并对我国“短线交易”归入制度以及域外的制度分析介绍，从构成主体、行为等方面进行对比分析，指出了我国“短线交易”归入制度在主体范围和配套制度等方面的不足。     

公司治理结构与财务管理目标

公司治理结构是现代企业制度的核心。笔者认为有效率的公司治理结构本质在于利益相关者的平等参与,在于建立一套多层委托代理、权责分明、相互制衡、相互协调的制度。作为企业运行驱动力的财务管理目标是由治理结构来确定。完善中国的公司治理结构,就必须以公司相关利益者为本位,建立适应中国国情的公司治理结构模式即“共同治理”模式。随着我国经济的发展,企业价值最大化将逐渐成为我国企业财务管理的主导目标。     

离婚未成年子女抚养问题之处理——域外法上的经验及启示

近十年来离婚率的居高不下,导致我国离婚未成年子女的抚养问题愈发突出。对这一问题的处理,大多数域外法国家在立法理念上完成了从＂父母本位＂到＂子女最佳利益原则＂的深刻转变,并制定了相关的具体制度加以保障。通过比较法的引介及对我国现有规范的审视,发现我国现行立法理念滞后、具体制度缺失,不利于未成年人身心健康发展,可以借鉴域外法上的有益经验,进行理念及具体制度的重构。