禁止在公众场所穿戴蒙面罩袍的法理思考 ——基于S.A.S.v France案的启示

立法禁止在公众场所穿戴蒙面罩袍往往涉及对个人宗教信仰表达自由的限制.国际人权公约和主要国家立法和司法实践表明,表达宗教信仰的自由需要受到立法基于正当理由的限制,如公共安全、保护他人的权利等.欧洲人权法院S.A.S.v France案的判决将"保护他人权利和自由"具体化为"共同生活的权利",进一步厘清了禁止在公众场所穿戴蒙面罩袍的法理基础.法国相关立法和欧洲人权法院在该案中的判决,对于论证并完善乌鲁木齐市的相关立法具有十分重要的域外借鉴意义.     

北京首例房产证加名案始末

正2011年8月13日,最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(三()简称《婚姻法司法解释(三)》)开始实施。早在征求意见之时,关于房产权属的争论就未停息过。2011年12月15日,北京首例"房产证加名"案的一审判决,再次引起人们对房产权属的广泛讨论。此案的主审法官——北京市丰台区人民法院法官王平英讲述了案件的审理过程,并进行深入剖析。无京户口——外地女的房产证"遗憾"李敏说她和丈夫张国强在2006年8月结婚时,虽然是租房结婚,但很幸福。婚后     

“流浪猫案”裁判的逻辑批判——以证明规则为视角

对引起巨大争议的"流浪猫案"的解读存在多重视角。从证据法角度而言,本案法官对经验法则的认识存在不足,同时对事实推定与证明责任的把握也存在偏差,并且对争议颇大的"按比例判决"理解也有待矫正。这都极大地削弱了判决的说服力和实质上的妥当性。在民事诉讼自由心证主义原则下,我们应当从理论和实践层面严格把握对经验法则的界定,同时正确处理事实推定和证明责任的关系。在程序正当的前提之下,实现判决结果的实体公正。     

电话营销的内涵及其法律规制的正当性

从介绍电话营销的起源入手,探讨电话营销的内涵,进而分析电话营销法律规制的正当性基础。为了防止营销者随意拨打消费者的电话,保障电话用户选择接听电话的自由权利,国家应当从法律上加强对电话营销行为的管制。保护公共利益和电话用户的隐私权以及防止电话营销者转嫁经营成本等,构成了电话营销法律规制的正当性基础。     

垃圾短信分类治理对策研究

以垃圾短信治理问题为切入点, 以供需分析为理论基础, 从短信内容与短信发送渠道两个维度分别提出非对称二维评判矩阵和分层分级治理策略. 通过分析发现, 目前治理重点转向 "端口" 类垃圾短信, 广告类垃圾短信数量占比最大, 而诈骗、 色情等违法类短信社会危害最大, 因而提出垃圾短信分类治理的相关建议. 从新的视角研究垃圾短信治理问题, 给监管部门及电信运营企业提供理论及方法借鉴, 并促进短信业务的健康发展.     

"立法正确"的神话之破解

"立法正确"的神话诞生于近代西方工业化的扩展和民族国家的形成,以"新国家学说"所主张的形式与内容相分离为理论基础.首先,它主张立法形式的正确性,要么将立法内容交由权力决定,使"恶法亦法"成为题中应有之义;要么认为内容出自形式,这纵然令人向往,但终究是个"神"的问题.其次,它假定立法内容的正确性,立法者不颁布"卑鄙的"法律,德国民族社会主义的立法实践,使这一假定成为彻底破灭的神话."立法正确"的基本神话,可推出另外两个神话:⑴禁止法官造法和准确把握立法原意;⑵启蒙百姓懂法.同样,这两个神话也是永远不能实现的.文章还探讨了"立法正确"的神话破灭后之可能出路:一是人民的反抗权难题;二是法官如何以理释法.     

法律视域下的女精神病患者性权利实现研究

我国《婚姻法》禁止未经治愈的女精神病患者结婚,我国关于强奸罪的刑事司法解释禁止和女精神病患者发生非婚性关系,在此制度架构下,女精神病患者无法从婚内和非婚途径自主实现性权利.由于精神的残疾并不意味着身体的无欲,我国现行法律规定实质上剥夺了该类主体的性权利这一基本人权和民法上的固有人格权,也导致案件的判决结果丧失实质正义.在现行法律框架下,我国仍有必要保留婚姻法的相关规定,故化解我国女精神病患者性权利实现之困境的有效途径有二:其一,尽快完善刑法的相关司法解释;其二,在司法实践中,法官应善于合理运用自由裁量权,从而有效保护女精神病患者性权利的实现.     

"国家豁免权"在细菌战诉讼案中是否适用

在细菌战受害者对日索赔诉讼案中,日本法院不断以"国家无答责"为由,驳回我国细菌战受害者的诉讼请求,引起了全世界的广泛关注.从"国家豁免权"这一角度看1、国家豁免原则决不是为了对破坏国家的独立主权、破坏国际法制度和危害国际社会共同利益的国际犯罪提供保护;2、侵华日军细菌战严重违反了国际法准则,是性质极其恶劣的国际犯罪行为;3、在细菌战受害者对日索赔诉讼案中,日本国家因严重违反了国际法准则而不适用"国家豁免权".     

美国政治言论自由的限度

长期以来,在推动美国政治异议和言论出版自由保护进程中,最高法院在解释和适用联邦宪法第一修正案言论出版自由条款时,始终未能摆脱普通法反煽动思维的影响.直至1969年,作为政治言论自由领域的一个标志性案件"布兰登伯格案"判决方宣告了美国社会政治压制传统的终结,从而为当代美国政治言论自由奠定了坚实的基础.尽管该案判决所确立的"迫在眉睫的非法行动"标准决不会是美国政治异议和言论出版自由保护的圆满终结,但它将以其所代表的高度宽容精神,继续指引着美国政治民主化进程的未来方向则是没有疑义的.     

《食品安全法》惩罚性赔偿制度的适用与完善

在有关食品药品纠纷案件的审理中,法院往往基于当事人非"消费者"而作出不适用惩罚性赔偿的判决。法院回避适用相关司法解释的原因或出于对职业打假负面影响的考虑,抑或是对最高人民法院有关文件的误读。《食品安全法》的惩罚性赔偿制度有其存在的必要性。惩罚性赔偿制度的适用既要坚持其本身的制度价值,又要限制职业打假人的商业化牟利行为。可以通过修订《食品安全法》补强"损害"规范要素或对《食品安全法》第148条进行解释以回应社会关切。     

对质权与传闻规则的耦合与分离——以美国最高法院克劳福德(Crawford v.Washington)案判决为中心

权利保护是认识不同刑事证据制度的重要视角,作为被告人基本权利的对质权被认为是公平刑事审判的普遍特征并为国际性的法律文件所推崇认可.在宪法性对质权的诞生地美国,其最高法院在克劳福德案判决中分离对质权与传闻例外的关系,根本性地变革了对质权理论,将对质条款适用到所有的证言性陈述,而不管证据是否具有可信性标签.从权利保护的视角分析,此判例在如何对待具可信性的传闻证据以及认识对质权不同于传闻规则的独特功效上有重要的理论与实践意义.     

商业秘密法律保护的博弈分析

"商业秘密应否保护"以及"保护到多大程度"是商业秘密立法中两个最关键的问题.然而我们却难以单从法学的视角出发来解答这两个问题.在博弈理论看来,立法的过程实质上就是一个诸多利益集团进行博弈的过程.因而立法者往往以一定价值取向为标准,来取舍各利益集团之间进行博弈所产生的均衡解.在商业秘密领域,立法者应以激励效能的实现和社会财富的增长为价值目标,通过"保护与不保护"和"强保护与适度保护"这两组博弈模型的构建与数理分析,对是否保护商业秘密以及如何保护商业秘密这两大问题中所存在的各种均衡解进行量化比较,进而得出科学结论,为商业秘密的立法工作提供可行性参考.     

美国平权措施的宪法争议--析联邦最高法院的两项判决

美国平权措施,从上一世纪七十年代以来,受到白人挑战,白人提出这是对白人的不平等,违反了宪法的平等权.这一宪法争议特别反映在大学入学政策上.近期,美国联邦最高法院对此作了两项判决:一是"格鲁特对伯林杰"案(Grutter v. Bollinger),针对密歇根大学法学院的入学政策;一是"格拉斯对伯林杰"案(Gratz v. Bollinger),针对密歇根大学部的入学政策.平权措施主要宪法依据是美国宪法第14条修正案.最高法院在适用此项宪法原则时有重要例外,一是为了保护国家利益出发;一是为弥补历史上的歧视后果.最高法院又宣布,凡使用种族作区分标准的法律,必须运用"严格的透视"和"紧迫的利益".据此,上述两项新判决,都有利于"种族多元化"和平权措施.这是美国当前对平权措施宪法争议的最新认定.     

新的信息传播技术与法官的"赋权"问题 ——基于法官新媒体使用及其评价的实证研究

新媒体时代司法领域对于新的信息传播技术的应用正在深刻影响着司法与社会公众之间的关系.其中法官对于新的信息传播技术充满期待,对于推动司法公开、促进司法公正目标的实现都是难得的机遇.本文针对作为司法公开"受众"之一的"法官"群体的新媒介接触与信息传播状况展开研究,发现新的信息传播技术与法官"赋权"效应之间的关系是复杂的,也是动态的.新的传播技术在法官获取更多社会资源、推动法律的完善,以及判决的法律与社会效果的结合方面发挥着积极作用;但在"同案同判"目标的追求中"赋权"问题却存在复杂性.与此同时,新的信息传播技术对法官的"赋权"也面临现实困境.因此,从理念升级和加强制度建设两个层面强化新的信息传播技术对法官的"赋权"效应,成为实现司法公开与司法公正良性互动目标的重要途径之一.     

新的信息传播技术与法官的"赋权"问题 ——基于法官新媒体使用及其评价的实证研究

新媒体时代司法领域对于新的信息传播技术的应用正在深刻影响着司法与社会公众之间的关系.其中法官对于新的信息传播技术充满期待,对于推动司法公开、促进司法公正目标的实现都是难得的机遇.本文针对作为司法公开"受众"之一的"法官"群体的新媒介接触与信息传播状况展开研究,发现新的信息传播技术与法官"赋权"效应之间的关系是复杂的,也是动态的.新的传播技术在法官获取更多社会资源、推动法律的完善,以及判决的法律与社会效果的结合方面发挥着积极作用;但在"同案同判"目标的追求中"赋权"问题却存在复杂性.与此同时,新的信息传播技术对法官的"赋权"也面临现实困境.因此,从理念升级和加强制度建设两个层面强化新的信息传播技术对法官的"赋权"效应,成为实现司法公开与司法公正良性互动目标的重要途径之一.     

离婚"时"究竟指何时——《婚姻法》第四十七条实施中的困惑及修改建议

《婚姻法》第四十七条规定,离婚时,对隐匿、转移、侵占夫妻共同财产的一方,分割夫妻共同财产时可以少分或不分.这本来有利于保护受损方的合法权益,但实施起来却有不少困惑,主要问题是离婚"时"究竟指何时并不明确,别有用心的一方可借此为自己在离婚前隐匿、转移、侵占夫妻共同财产的行为进行狡辩.按照立法者的原意,《婚姻法》对夫妻共同财产的保护不应该只局限于"离婚时",那么,任何一方在婚姻关系存续期间隐匿、转移、侵占夫妻共同财产都应受到处罚.由此可见,《婚姻法》第四十七条的时间状语"离婚时"是一疏漏,应作适当的修改.     

以司法公正塑造现代法治下的法律观

"预测论"是基于法官如何判决的预测而采取的权宜之计,它导致了公民对法律的一种机会主义态度。"义务论"是基于法律本身的义务要求而采取的自觉守法行为,导致公民对法律的一种信任主义态度。在公正司法下,人们对法律的预测完全是根据法律规则的内在义务要求,而与外在法官的人格因素无甚关联,实现法律概念从"预测论"到"义务论"的转变,才能建立法治社会的牢固基础。     

当法律规则遭遇法律原则——以泸州遗赠案判决论证为视角

针对2001年"泸州遗赠案"的判决,至今仍然为人们所争论.在有明确有效的法律规则存在时,是优先适用法律原则还是适用法律规则乃焦点所在.论文就案件判决的论证不足分别从理论角度与实证角度加以分析,认为在此种情况下,若要优先适用法律原则需符合严格条件,应当通过法益衡量来决定优先适用问题,使判决论证具有正当性和可接受性.     

最优司法判决结果的博弈解读——兼及法律方法的可操作性

最优判决结果应为司法活动永恒的最高追求.从博弈论的视角解读,最优的司法判决结果应当是一个合法的、具有可接受性的而且实现了利益最大化的判决结果,亦即纳什均衡基础之上帕累托最优的实现.为达到这一目标,法官在视角选择时应站在"局内的局外人"的立场,而在实际操作时采取"无为的独裁者"的策略.通过这一问题的分析还表明,法律方法应具有可操作性,并且应将其作为法律方法研究进一步深入拓展的突破点与基本目标之一.     

司法判例对内幕交易规制理论的影响分析

通过对美国内幕交易规制发展过程中的两个重要案例Chiarella案以及O′Hagan案进行评析,分析这两个司法判决对于美国内幕规制发展理论从"平等获取理论"到"信托义务"最后到"盗用理论"的转变所产生的影响,得出内幕交易理论发展的本质是"公平交易论"。中国内幕交易规制监管想要从美国内幕交易执法实践中汲取有益经验,不能照搬照抄,必须对我国证监会的职权进行重新定位,并明确其执法权力。