民法典的实施在社会治理中的重要作用——“民法典与社会治理”学术论坛综述

《民法典》是新中国成立以来第一部以“法典”命名的法律,是新时代我国社会主义法治建设的重大成果。《民法典》的实施对于更好推进全面依法治国、建设社会主义法治国家、更好保障人民权益具有重大意义。在2021年12月25日举办的“民法典与社会治理”学术论坛上,与会专家就民法典与媒体治理、民法典绿色条款的类型化及与环境法典的衔接、民法典与知识产权法的新发展、民法典与我国民法理论体系和话语体系的构建、民法典与电子商务治理、民法典对房地产市场及农村宅基地和承包地“三权分置”的治理实践、民法典担保物权改革对营商环境的治理、民法典对个人信息的保护实效考察、民法典诚实信用原则对诚信价值观的实践、民法典与商法发展的新动向、民法典与比较法、民法典时代的教与学、民法典与社会综合治理等方面内容进行了深度的交流和讨论。     

中国“固有民法”之研究——以罗马私法为参照

中国“固有民法”是近代以罗马私法为参照产生的概念,其所对应的内容是中国古代有关婚姻、家庭等身份关系和商品交易等财产关系的法律规范.中国“固有民法”和罗马私法在表达形态上存在着明显差异,罗马私法在长期的发展过程中形成了体系化的民法典形式,并为后世大陆法系国家的民法典提供了理想模本.而多层次的中国“固有民法”以成文法典中零散的相关民事规定、民事习惯为主要表现形态.中国“固有民法”与罗马私法用不同的民法表现形态追求着“诚信”等相同的法律理念.近代以来,中国继受了以罗法私法为源头的德国民法典的表现形态.对中国“固有民法”和罗马私法两者之间差异性、相同性以及融合性的研究,其目的是寻找中国近代以来继受德国民法的本土资源,以期为当下中国民法体系的完善提供中西比较视野的逻辑支持.     

论我国侵权责任的自主知识体系

我国有关侵权责任的自主知识体系集中体现于《民法典》侵权责任编,是对中华人民共和国成立之后70多年特别是改革开放40多年法治实践经验的深刻总结。侵权责任在《民法典》中独立成编,突破了国外的债编体系,作为法典末编保护之前各编规定的民事权利,是民事责任从民事义务中分离构成民事法律关系第四要素的应然发展,使民事法律关系理论和《民法典》体系更加科学,更符合时代需求。《民法典》侵权责任编继承了中华法系“和谐”的法律文化,贯彻“公正”“和谐”等社会主义核心价值观,不同于资本主义侵权法源自亚里士多德的正义论并以个人自由主义哲学为基础。侵权责任编中环境污染和生态破坏责任的规定,以习近平生态文明思想为指导,继承中国古代“天人合一”“道法自然”的观念,明确了环境污染、生态破坏的具体赔偿范围和生态修复责任,是环境与生态一体保护的独特制度。侵权责任编中的医疗侵权责任与我国以公立医院为主体的医疗体制相适应,体现的是不同于资本主义国家医师专家责任制度的医疗单位责任制度。我国《民法典》侵权责任编融汇各国侵权法的共性,又与其有以上本质区别,形成了中国自主的侵权责任知识体系。     

民法典“隐名习惯”的分布特征及功能

隐名习惯不为民法典明文规定,却潜入、弥散于民法典中。不同于显名习惯为制定法所彰显,隐名习惯“隐而不彰”之特征使其可以随着社会变迁而不断演化与发展,成为真正的“活法”。它在填补制定法的漏洞、增强民法典的开放性、提高民法典的适应性和灵活性,以及媒介法律之继承与移植之内在需求等方面发挥着重要作用。然而,隐名习惯内部的差异性、自身的不稳性等局限,造成其与显名习惯、制定法之间的张力与冲突。因而明确隐名习惯单向法律化之路径,保持人身关系中对隐名习惯的开放与纳入格局,建立上述三者法源之间的调节机制,优化隐名习惯的进入与退出机制,通过习惯附录对本土习惯进行调试,对于改进隐名习惯之分布及功能具有重要意义。     

人格双重属性之思辨--兼评人格与财产的关系

对人格的本质以及人格与财产关系的认识将直接影响民法典中人法的地位乃至整个民法典的具体建构,从“人格”的词源结构出发使人格的共性和差异性得以彰显,存在哲学的思辨则为探寻人格的属性以及人格与财产的关系提供了独特的视角。由此得出的启示有三:一是民法典的结构应当坚持人法的优先地位;二是人格的双重属性深刻地影响着人格权的立法构造;三是在民法典中张扬人文主义与强调财产的意义并不矛盾。     

叙事:历史还是小说?--金圣叹"以文运事"、"因文生事"辨析

本文重点辨析了金圣叹的“以文运事”说与“因文生事”说,指出其旨在区分历史叙事与小说叙事的界限;前者表明,历史不过是一种叙事话语,是与外部世界构成“毗邻性”关系的“转喻”世界;后者则表明小说实际上是借助写作法则建构而成,是与外部世界构成“相似性”关系的“隐喻”世界。     

性质不明时共有关系的认定与推定——《民法典》第308条的解释

《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)第308条规定包含两方面内容：一是对共同共有的认定,二是对按份共有的推定。共有关系的认定与推定建立在共有类型二分的基础之上,按份共有和共同共有都必须遵循物权客体特定的要求。《民法典》第308条的适用前提是对共有关系性质的约定不明确,所谓“约定不明确”只能针对按份共有。原则上共同共有不可基于约定而产生,而是严格限定为基于法律明确规定的共同关系而产生,共同关系主要包括夫妻关系、父母子女关系和其他近亲属关系等家庭共同生活关系。主张共同共有的当事人需要进行积极举证,因不具有共同关系而不能认定为共同共有则推定为按份共有。     

准人役权的美景、分享、环保功能探究——基于大陆法系法典对美国环保地役权的继受与发展

环保地役权制度发源于美国,设立环保地役权是立法者通过私法途径探索实现环保目的有效途径。环保地役权制度在美国的成功实践推动了其他国家对其的继受与发展。以大陆法系国家为例,对其继受与发展主要有民法典继受模式和环境法(典)继受模式两种,其中的民法典继受模式主要有《智利民法典》《瑞士民法典》《加泰罗尼亚民法典》等,但其在继受时遭遇了大陆法系的传统役权概念与美国法中的役权概念不兼容问题。为了解决这一问题,大陆法系民法典主要通过对其役权制度进行相应调整,由此继受并发展了美国环保地役权制度。环境法(典)继受模式主要有《法国环境法典》、墨西哥3个州的环境法、《波多黎各环境法》等。环保地役权在上述民法典中的设立证明,民法典除了以“全部动员”的模式承担环保功能,还可以“局部动员”的模式完成环保功能加载,即只课加物权法环保职责的模式。文章认为,从环保地役权实质来看,其是一种准人役权,具有美景、分享和环保三大功能。鉴于《中华人民共和国民法典》刚颁布实施不久不便修订增添,而目前热议的环境法典编纂设计者们又未考虑包纳环保地役权,故建议可采用单行法形式借鉴参考美国的环保地役权制度,在制度设计的过程中,可以充分借鉴大...     

论债权人代位权的构成要件与法律效果

债权人代位权是《民法典》合同保全制度的重要组成部分,该制度意在维护债权人交易安全和债务人意思自由之间的平衡。由此出发,代位权的客体宜从宽解释,“影响债权实现”要件的认定则应依债之类型而分别采取“无资力说”和“特定物债权说”。《民法典合同编司法解释(草案)》新增了债权人可合并提起代位权诉讼和撤销权诉讼的规定,达到了简化法律关系、加快权利行使的目的。同时,草案还新增规定了管辖协议对债权人的扩张效力。这是类推适用法定移转的债权请求权相关规则的自然体现,值得肯定。面对学说争议,《民法典》第527条并未在“直接受偿说”和“入库规则”间进行非此即彼的选择,而是创造性地规定了“简易债权回收+限定入库”规则,令代位权的法效果依债权或其从权利是否被采取了保全、执行措施以及债务人是否破产而不同。     

《民法典》公平责任的理解与适用

《民法典》之“侵权责任编”对公平责任的修改主旨在于解决其在实践中被滥用的现象,做法是用“依照法律的规定”来限制法官的自由裁量权,使得《民法典》第1186条不再具备独立适用功能。对此,在理论上需否定公平责任的归责原则地位,并在具体规范中明确其适用条件。《民法典》规定,仅在因自然原因引起的紧急避险、因监护人已尽监护职责以及行为人无过错丧失意识三种情形下致人损害的适当补偿,才属于公平责任的适用范围。《民法典》虽将《侵权责任法》第24条“根据实际情况”来分担损失的表述删除,但公平责任的适用除当事人无过错外,仍需“根据实际情况”在行为人与受害人之间分担损失。     

民法典的诉讼分析

对民法典的诉讼分析，是一种基于实体法与程序法分离或分立为前提的分析视角，是从诉讼的价值、目的、程序正义、与实体法的关联等多个方面对民法典与民事诉讼法的诸多主要连接点进行的审视。这种分析作为一种考察分析方法体现和反映了程序法的思维方式和特点，虽然也存在着视角偏在，但却能够为全面审视民法典与民事诉讼法的关联提供一种辅助视角。以比较宏观的视角，从民事主体规范、实体请求规范、实体权利义务关系、民法规范与事实相关性四个方面阐述了对民法典进行分析的路径和方法。其目的不仅在于阐明民事实体法和民事诉讼法两者之间的现实关系，还希望从应然层面揭示民法典与民事诉讼法相互之间的协同关系，从而促进实体法与程序法的协同发展。     

我国《民法典》中优良家风条款的规范效力

优良家风进入民法典，可有效化解婚姻家庭法独特的社会化要求与其并入民法典后的社会化相对不足之间的矛盾。优良家风条款通过导入家庭在身份法上的主体地位、明确家庭关系中行为正当性判断的公共秩序范围与来源，以及制衡婚姻家庭法的财产法化倾向，可有效反映婚姻家庭法的伦理性。优良家风条款的效力构成包含了旨在规制家庭权力、社会权力与国家权力的组织规范效力，以及推动道德教化的倡导性规范效力，但其核心是引导司法过程的行为规范与裁判规范效力。在具体适用上，应着重实现优良家风在处理监护人“失管失教”与家庭成员造成外部损害之间的关联性证明、在合理维护家庭稳定与个人自由之间的平衡，在限制假借身份行为谋取不当财产利益行为的功利性效力，以及在创设基于优良家风的独立法益等方面的规范功能。     

生态社会与和谐社会的思考——兼论现代社会的“绿色劳动”

本论文基于人们对人类的发展前途、人与资源关系和人与自然的关系的思考,阐述了人类社会的“适度人口”思潮及其发展,指出人类经济活动对自身生存环境不自觉与自觉的破坏,如追求用居住舒适造成的“水泥丛林”和最多的“火炉”城市。就此,作者提出这种生产与生活对环境与生态的破坏是一种“外部效应”,其导致的“外部不经济”损失巨大,应当关注对人类的生产、生活与生态保护,以建设生态社会。进而,作者还对具有社会生态意义的绿色劳动、国际组织倡导的“体面劳动”和具有绿色劳动特征的“企业社会责任”与“人力资源管理”范畴进行了阐述。     

民法上安全原则的确立与展开:以风险社会治理转型为视角

《民法典》的体系确立和内容创新既反映了现有民法学理论和民商事实践的成果，还反映了立法者对现代社会的理性回应，即民法应当回应法律主体对“安全”的制度需求。从离婚冷静期的增设到个人信息权益的确认，民法制度的变化实际上蕴含了民法发展史中常被忽略或被其他概念涵盖的重要原则，即安全原则。这并非学理层面的空谈之论，欧盟早在《欧洲示范民法典草案》中就明确提及了“安全原则”概念。与平等原则、自愿原则等传统民法基本原则不同，安全原则是以安全法益为核心的框架性功能原则，基于“行为安全—心理安全—过程安全”的三层结构，在民法体系内部和外部均产生“规则事域化”的指向性影响，一是规则重心从“事后规制”转向“事前预防”,二是传统法律主体、客体的类型有所扩张。     

人身关系法论纲——从人格权法到人身关系法

就民法所调整的人身部分而言,主要有两种学说：一是“人格权法体系”,二是“人身权法体系”。2002年的《民法(草案)》第四编将“人格权法”独立成编,该学说目前处于通说地位,但存在局限性。如何协调人身权法、人格权法与我国现行的“人身关系法模式”之间的关系是涉及到未来中国民法典采取何种立法模式的根本问题,在编纂民法典的今天,需要加强对这一问题的研究。基于我国的历史传统,结合我国民事立法、司法实践以及时代发展对民法提出的新要求,应当坚持“人身关系法模式”,该模式涵盖“人身权法独立成编”或者“人格权法独立成编”在内,并克服两者之不足,是其更新发展。     

从利用到受益:论《民法典》用益物权制度的改革与完善

《民法典》的“物权编”在对《物权法》总体继承的基础上又有所增益,农地经营权的构建、建设用地的规范、居住权的设计等都体现了当代用益物权的价值功能:“利用”、“受益”与“归属”三者的协调统一,其中从利用到单纯的“受益”体现了用益物权财产化的趋向,更加规范的登记确权体系体现了对于权利“归属”的重视。从“地役权”的入律到《民法典》中“居住权”的法律构造,我国用益物权类型正在以一种更加开放与务实的姿态呈现出来,而一些关于增扩物权类型的建议则应置于尊重现实需要、稳定法律关系的角度审慎考虑。     

农村集体经济组织法制定中的三个基本范畴问题

我国《民法典》赋予农村集体经济组织以特别法人的民事主体地位,正在拟定的农村集体经济组织法应以《民法典》的基本原则、基本精神、基本制度为基本遵循。在我国《民法典》上,“农村集体经济组织”是一个类型名称、属性名称,此名称不宜直接作为该类特别法人的组织名称。农村集体经济组织法人名称中包含“合作社”“股份”字样,并不会导致其与农民专业合作社和股份公司相混淆。“集体”具有主体性,“农民集体”是一类重要的团体性法律人格,应认可其拟制法人地位。由农民集体所有制的“小公有制”属性决定,农民集体与国家虽同为公有制实现的主体形式,但农民集体有其独有的主体特性。农村集体资产的归属主体是农民集体而非农村集体经济组织。农村集体经济组织无自己的独立财产和责任财产,故不具有破产能力。由农村集体经济组织的“无资性”所决定,“农村集体经济组织成员”概念不成立,立法上应使用“集体成员”的概念。农村集体经济组织与农民专业合作社都具有合作社的组织形式,但二者形同质异。农村集体经济组织是我国独有的公有制合作社,只具有“半个合作社”的属性。     

论合同无效或被撤销后的拒绝返还抗辩权——基于《民法典》第157条与第525条的解释论

鉴于《民法典》以“债权形式主义”为主的物权变动模式,在合同无效或被撤销后的双方返还中,返还原物的请求权可以是物权请求权,返还价款的请求权则只能是债权请求权。返还双方权利的不对等可能导致双方利益失衡。基于《民法典》第157条对双方返还“同时性”与“对等性”的内在要求,宜赋予返还当事人拒绝返还抗辩权。若一方不履行返还义务,另一方可准用《民法典》第525条的规定,以拒绝对方要求相应的返还的请求。在双方陷入“返还僵局”后,返还原物义务人可对标的物进行变价,以所获价款优先清偿其债务,以实现《民法典》第157条的立法目的。拒绝返还抗辩权原则上采“存在效果说”,但对于变价效力与优先效力的行使,宜采“行使效果说”。     

中国未来民法典价值初论

中国民法典是调整我国民商事关系的基本法典。其价值应体现现代民法精神,指导我国民法典编纂(民事立法)、民事司法和民商事活动的全过程。本文初步论证了中国民法典的秩序—安全、平等—公平、自由—效益价值,旨在对中国未来民法典价值进行科学求证,以为我国民商事法治实践提供价值支持。     

《民法典》时代下雇佣劳动法律体系之重整

改革开放以来,我国雇佣(劳动)法律规整一直因民事立法的绕行而深陷体系化困境。历史形成的割裂与分离,常使这种最普遍存在的社会关系身处立法的灰色地带,尚有大量漏洞乃至空白,急需借深入、细致的体系化梳理来弥补、完善。对此,学界曾一度寄众望于《民法典》立法,想借民法路径完成该整合任务。但《民法典》最终仍选择绕行。所以,只能另辟蹊径,尝试借《劳动合同法》来实现整合。首先,需在该法内巧妙设置“链接”条款,明确其与《民法典》间的“特别—一般”关联;而后再通过法解释学,谨慎限定民法(尤其是债法)一般原理能够渗透到劳动合同领域的具体维度,防止其过渡入侵劳动法理及其规制刚性;最后,再将一直被民法遗漏的民事雇佣及诸多过渡性雇佣形态,作为典型劳动关系规整的补充形态、特殊形态,统一整理、分类,独立成章或分置于第五章“特别规定”之下各自成节,以查缺补漏,力求体系完整。