公法与私法的维度考察及其理念分野

长期以来,学者们针对公法、私法的区分提出了众多理论,但无论哪一种都不可避免地存在着不周延的问题。本文试通过对“公”与“私”两种领域的维度考察,在理念的高度探讨了公法与私法的分野问题。实际上,“公”是一个表征“公众”的概念,而“公众”并不一定意味着“国家”。相应的,“私”是一个表征与“公众”相对应的私人领域的概念。随着社会的发展,个人主义逐步突破城邦和家庭的桎梏,才得以在私法中确立其最终价值。公法与私法维度的差异,决定了二者在价值上的不同取向,从而决定了二者的性格差异。     

诚信作为行政法基本原则之证成

作为民法的帝王条款,诚信原则包括主观善意、权利不得滥用、利益均衡三层含义。在公法私法化与私法公法化的背景下,各国行政法不同程度地体现了诚信原则。由于既对行政法主体具有指导功能,也符合行政法基本原则之标准,因此应将诚信提升为行政法的基本原则。作为行政法的基本原则,诚信将“法律人”提升为“道德人”,促进行政法主体地位的平等,优化行政法基本原则的结构,使行政相对人成为行政法基本原则的规范对象。     

少数民族民间文学艺术法律保护研究

贵州省是少数民族大省,少数民族文化丰富多彩。当前贵州省少数民族民间文学艺术保护的法律法规体系呈现公法“纵横交错”的格局,但却存在私法保护严重不足、知识产权法律无法全面覆盖传统少数民族民间文学艺术等缺憾与不足。新时代背景下,应坚持依法治国,以科学立法为目标,总结贵州省少数民族民间文学艺术法律保护的现有问题。据此提出建立完善以民法为主结合其他特别法的私法保护体系,提高地方立法的可操作性,增强权利主体意识等改进措施。     

论“五大理念”的思想解放力

“创新、协调、绿色、开放、共享”五大发展理念是辩证的统一,是“你中有我,我中有你”的、内在联系极为密切的集合体。“绿色”反映了人类社会存在与发展的历史必然。人类独有的社会性决定了要把“共享”作为目标。变平、变小了的“地球村”要求扩大“开放”度。“协调”和“创新”贯穿于“绿色、共享、开放”之中。新发展的“五大理念”在转化为物质力量的过程中将会不断丰富和提升我们对其的认识。在把新发展理念转化为物质力量的起点上,尤其需要放眼量,不能贪图眼前的蝇头小利。开放取决于思想的解放,胸怀的豪放,热情的奔放。“创新是动力”,创新自身也需要动力。这动力就是不拘一格,就是百花齐放,就是彩虹般的“赤橙黄绿青蓝紫”。因此,我们应当努力建设一个与绿色自然生态相对应的“宜创”的“彩虹学术生态”。为了做到共享必须坚决摒弃“效率优先,兼顾公平”的错误理念。“兼顾公平”论是作为“原则”来推行的,对原则错误要作为原则来纠正。建议大大方方、堂堂正正地公开批评“兼顾公平”论。为了协调,要大力发展社会组织。社会组织是政府与民众间的枢纽,是民主的DNA;社会组织是化解社会矛盾的调节器;社会组织的数量、结构、质量是衡量社会文明的标尺。害怕社会组织是缺乏制度自信的表现。     

从法律行为的制度结构看民法中的私法自治原则

私法自治原则是民法的灵魂与核心,其自产生以来与时俱进而不断完善,尤其曾面临私法社会化思潮,私法自治原则通过自我修正,不仅保存了其固有内核,而且顺应了时代的要求,使民法走向现代化。现代民法创设了法律行为制度来具体体现这一原则,产生了法律行为的双重结构。法律行为的成立和生效既分别适应了私法自治在不同方面的原则要求,又相互连结,珠联璧合,共同实现并维护着私法自治的民法价值与功能。     

统合治理”模式下的高廉政风险及其制约监督研究

“统合治理”是指地方政府在城市化过程中利用公司化平台进行经营性运作的治理模式,其典型的组织化治理工具是“管委会-公司”架构的政府项目平台。“统合治理”模式具有较高的治理绩效,但随之而来的是公权力“遁入私法”现象,从而导致廉政风险不断增加。公权力“遁入私法”在一定程度上绕过了一统体制下自上而下的制度约束,激发了地方政府发展经济的自主性,并使其经济权力得以扩张;但同时由于制约与监督制度未能有效构建,导致权力失控危险增加,集中体现在公权力可以在政府与企业的双重身份中切换,使公权力能够借由“遁入私法”的方式摆脱传统的控权制度。“统合治理”模式能否避免高廉政风险并继续保持较高的治理绩效,在很大程度上取决于对现有制约监督机制的重构。     

“二二八”文学：战后台湾文学的重要转折

在1947年“二二八”事件前后反映、表现台湾社会的“二二八”文学迅疾纪录了战后台湾现实的真实面影,凸现了台湾回归祖国后台湾民众“当家作主”的愿望和国民党专制统治的矛盾冲突,以丰富的历史细节化解了“二二八”中的族群冲突,在社会心理和台湾历史的层面上揭示了“二二八”事件症结所在,其中包含的反思尤为深刻。“二二八”文学是战后台湾政治文学的滥觞,其主导是左翼文学思潮,这种在野的左翼文学根植于台湾社会,呼应于中国大陆的革命形势,但又有自觉、鲜明的台湾本土建设性,其影响存在于日后台湾文学的发展脉络中。“二二八”文学反映了战后台湾文学遭受的重挫,但它提出的台湾文学课题及其表现出来的建设性构成了台湾文学的重要转折。     

我国水污染防治法基本原则的界定和建构

我们认为应该从“外在的形式标准”、“内在的价值追求”、“应遵守的科学性原理”以及“结构和功能上的整体性和层次性”四个维度科学界定和建构水污染防治法基本原则所必需遵循的准则。 “生活饮用水优先和重点保护原则”；“预防为主，科学防治原则”；“权责均衡原则”；“政府主导和公众参与相结合的原则”应该构成我国水污染防治法的基本原则体系。     

我国邻避冲突的生成与化解——基于 “公民性”视角的考察

从2007年厦门px事件至今,我国邻避冲突一直呈上升趋势,给项目建设与社会运行造成极为不利的影响,尽管已尝试运用行政、法律、经济等多种功能性策略以加大防控力度,却仍未能摆脱“上马-反对-停建”的困局。究其原因,现有对策大都聚焦于对政府或企业行为的诟病与矫正,却对冲突中的公民素养与行为缺乏关注与引导。邻避冲突既是公民“主体和权利意识”等“一阶公民性”不断成熟的产物,也暴露出责任感、理性观等“二阶公民性”的不足和“公利精神”、“妥协意识”等三阶公民性的欠缺,有必要从知识、技术、价值等多方面对公民性进行培育,从而为冲突化解提供支撑。     

论器官捐献人的撤回权

我国的器官移植法规赋予了器官捐献人对其已作出的器官捐献意愿以撤销权,但若从民法理论上对“撤销权”与“撤回权”进行界分,则应称此项权利为“撤回权”。器官捐献的撤回非是使器官捐献不生效力,乃是停止对器官捐献意愿的追求,该项权利的行使只能是捐献主体在其生前或器官植入受体之前通过书面或口头的方式行使。赋予器官捐献人撤回权在于尊重其自我决定权及体现民法所蕴含的价值。器官捐献者行使撤回权后,在活体器官捐献中捐献人恶意撤回致使受体死亡或严重身体损害时需要赔偿损失。     

论生态环境损害代修复——兼论《民法典·侵权责任编》（草案）第1234条的完善

《民法典·侵权责任编》（草案）第1234条规定了生态环境损害代修复制度，具有落实“绿色原则”、扩大环境侵权的救济范围，以及与环境公益诉讼衔接等功能。实质上，该条款规定的生态环境代修复制度将环境行政代履行这一公法制度引入私法之中，利用公法主体与公共主体实现对环境公共利益的保护，体现了私法公法化的倾向。然而，其规定的生态环境损害代修复制度还存在公法权力与私法权利如何衔接、公法主体与公共主体的引入是否必要，以及如何避免“放弃权利”等问题。因此，其规定的生态环境损害修复制度，应保留该编救济私益的特征，限于对与私益损害共同存在的生态环境损害的救济，并从代修复主体扩张与代修复顺位设计两个方面予以完善。     

论内容违法的民事行为的效力——比较法视野下的价值与制度重构

对于内容违法的民事行为,法律有必要确定以区别对待,即违反法律效力性规定的行为当然无效,而违反非效力性规定及法律有例外规定的行为则并不当然认定为无效.随着行为效力问题理论研究的深入,结合各国、各地区立法与司法实践经验,针对我国大陆立法与司法现状,有必要对我国大陆的民事行为效力理论进行价值和制度的双向重构:一方面在行为效力认定的价值构建中,重新确定立法的指导思想,将充分尊重民法之私法性、维护行为双方意思自治等理念灌输到法律中去;另一方面则从公法与私法关系、效力判断的理念基础等方面进行价值与制度的具体重构.     

论生态环境损害代修复——兼论《民法典·侵权责任编》（草案）第1234条的完善

《民法典·侵权责任编》（草案）第1234条规定了生态环境损害代修复制度，具有落实“绿色原则”、扩大环境侵权的救济范围，以及与环境公益诉讼衔接等功能。实质上，该条款规定的生态环境代修复制度将环境行政代履行这一公法制度引入私法之中，利用公法主体与公共主体实现对环境公共利益的保护，体现了私法公法化的倾向。然而，其规定的生态环境损害代修复制度还存在公法权力与私法权利如何衔接、公法主体与公共主体的引入是否必要，以及如何避免“放弃权利”等问题。因此，其规定的生态环境损害修复制度，应保留该编救济私益的特征，限于对与私益损害共同存在的生态环境损害的救济，并从代修复主体扩张与代修复顺位设计两个方面予以完善。     

试论意思自治与法律行为效力的关系

意思自治是近现代民法的基本原则之一 ,是民法保障个人行为自由的象征 ,与法律行为制度有着千丝万缕的联系。作为实现意思自治的工具 ,法律行为的效力深受意思自治的影响 ,而法律对法律行为效力的规制又为意思自治的适用划定了界限。在现代民法中 ,意思自治原则正日益受到限制 ,这种限制直接在法律行为效力上得以体现     

不方便法院原则在我国的适用研究

现在中国已经成为ＷＴＯ的成员国，我国的公民和法人将有更多的机会参与国际民商事交往，管辖权冲突的现象也将随之增加。不方便法院原则作为本国法院拒绝或放弃本应行使的对国际民商事案件的管辖权从而实现消除管辖权冲突的一项原则，体现了国际民事诉讼领域的国际协调精神，我国一国两制四法域”的“国情为“不方便法院原则”的适用提供了空间。因此，有必要在相关立法中予以明确规定或者重新建构。     

生态修复责任的法律性质及实现机制

生态修复责任关乎生态环境损害责任实现。中国现行法律中生态修复责任表现为一种行政管制工具和一项法律责任方式。作为一项法律责任方式,司法实践中生态修复责任是以请求权为基础的民事责任,属于私法责任。生态修复责任虽有"私法责任"之名,但在私法责任的理论框架下,难以得到圆满解释和适用。遵照大陆法系公私法的二元划分,生态修复责任实为公法责任。此处的公法责任不同于传统的公法责任体系,是环保行政主管机关依赖公法规范督促监管污染者实施生态环境损害修复的责任。公法责任属性下生态修复责任的实现,应当建立起以"行政磋商修复+行政责令修复+行政代履行修复"为主导的公法机制。     

国际私法定义辨析

我国学者对国际私法所下的定义,吸取了西方国际私法理论的观念,即把国际私法的主要任务看成是解决法律冲突。然而,从历史和逻辑的角度审视法律冲突在国际私法发展过程中的作用,我们会看到,尽管国际私法与法律冲突相伴而生,但它的任务却并不是要解决法律冲突,而且事实上也解决不了法律冲突。法律冲突的解决只能依赖于各国“应然法律”的趋同,而国际私法的任务则是通过确定涉外关系当事人的权利义务,去建立并维护一个合理的、正当的国际民商事交往秩序。     

民法本位观探正——质疑民法社会本位说

民法本位问题在我国当今争鸣雀起。较有代表性的观点是现代民法社会本位论、权利本位兼社会本位论等。民法社会本位说中的“社会”,难以找到合适的利益承载主体,决定社会本位不能作为一种立法标准和本位价值取向。民法本位是民法的中心任务和价值标准,我国民法应当坚持私主体权利本位,不必牺牲自己本份的私主体权利本位而代之以社会本位。