法律文化与法治秩序:碰撞、融合与重构

法律体系承载并折射出与之相符的法律文化和社会价值,因此,对法律现象与法律文化的关系进行认知是研究法律价值与法治秩序的一种进路。这种认知能在虚实之间展开对法律本身的审视与反思,并展示出法律文化与法治秩序的碰撞、融合与重构。中国法律文化中蕴含"天道""情理"等伦理观念,而西方法律文化受宗教传统影响,其中包含法律与生命、伦理、宗教之关系的追问。中西方法律文化在伦理与宗教之维上的分野以及二者在证成法律的正当性上的殊途同归,为研究法律文化对法治秩序建构的意义提供了一个良好视角。中国的法治秩序建构既要关注西方法律文化的根源问题,又要关注中国传统法律文化的合理内核;要立足中国国情,建设法治国家。     

和谐司法语境下的辩诉交易制度

发端于美国的辩诉交易制度,在提高刑事诉讼效率、促进人权保障的司法实践中获得了巨大的成功,并发展成为美国刑事诉讼制度的基石.在我国司法改革中,超越法系背景和政治、法律、社会、文化制度的差异,在理论上加大对辩诉交易制度的关注和研究的力度,积极进行中外法律制度和法律文化传统、法律价值观念和司法实践的比较研究,促进我国在刑事诉讼制度上的改革与突破.     

现代刑事诉讼的民主宪政之维

现代刑事诉讼立基于公民与国家之间刑事纷争的平等对话与理性交涉,蕴含着民主、法治、自由、宪政等现代政治法律理念和构造。民主宪政制度架构构成了现代刑事诉讼坚实的政治法律基础,而现代刑事诉讼又是民主宪政体制的根本保障与制度展开,二者保持着高度和谐互惠及良性互动的制度格局。     

西方宗教神性与法律理性辩证互动的历史轨迹及其启示

在所有已知的文化当中,都存在着法律价值与宗教价值的相互作用,存在着宗教神性和法律理性的相互影响。西方宗教神性与法律理性的互动先后经历了由契合到冲突再到和谐的历史轨迹。西方宗教神性与法律理性辩证互动的历史轨迹为当代中国的法治建设提供了借鉴:中国不仅需要进行制度上的法治建设,而且需要对整个政治文化、法律文化进行重构,只有二者相结合才能取得良好的效果。     

柏拉图和亚里士多德法律哲学思想之比较

作为世界思想史上伟大的思想家,柏拉图和亚里士多德的法律思想对西方法律文明的发展起到了定向作用。他们的法律理念、正义论、人治论与法治论对近代思想史的影响是空前的,其法治思想对人类法律文化的贡献也是超越时空的。     

缺失与回归：现代刑事诉讼制度对传统法律文化的诉求——以新《刑事诉讼法》第188条为例

2012年新修正的《刑事诉讼法》第188条的规定淡化了家庭伦理,与中国传统法律文化中＂亲亲相为隐＂原则背道而驰,造成刑事诉讼制度运行路径的不畅,制约了刑事诉讼目的的实现。现代刑事诉讼制度与传统法律文化之间的冲突,反映出惩罚犯罪和维护伦理这两大价值之间的利益博弈。就现代刑事诉讼制度建构而言,应该对中国传统法律文化进行继承和创新,以实现二者之间的互动与融合。     

论构建中国特色的法治文化

通过对传统法律文化的溯源,指出当代中国法律文化在结构上表现为显型法律文化与隐型法律文化的严重分离。构建以“正义”为价值取向,以传统法律文化为根基,以西方法治文化为范式的中国特色社会主义法治文化,使显型法律文化与隐型法律文化和谐统一、使作为西方文明成果的法治观念与具有悠久历史传统的中国文化相契合,弘扬法治精神,是实现“依法治国”的根本保证。     

析当前村民法治观念培育的障碍

村民法治观念的培育可以极大地推动农村社会的发展。当前,村民法治观念培育面临的障碍主要有：农业社会传统文化的影响;法律制度的不完善;获得法律知识的途径受限;法律价值合理性的欠缺。     

形式理性、数学思维与现代法治的实现

现代法治作为一种社会治理形态,其主要特征就是可以预期、可以预测,从而能够带来一种社会治理的确定性。现代法治发轫于近代西方,通过回顾和反思近代西方法治的实现机制,可以发现:只有形式合理化的法律制度才能够保证现代法治的实现,而近代西方形式理性的直接表现形式就是数学思维,从而也就决定了只有通过数学思维所构筑的法律制度才能实现形式合理化。由此,也表明了形式理性、数学思维与现代法治的实现之间存在内在关联。     

中国法律转型的经济分析——一种新制度经济学的视角

制度变迁理论是新制度经济学的一个重要组成部分,但是,将制度变迁理论用于中国法律转型的研究却不多见。因此,尝试运用制度变迁理论解释中国法律转型问题具有重要意义。法律制度变迁理论对中国法治的启示有:首先,国家在法律制度变迁过程充当主导性角色是不具有成本收益优势的。因此,法律制度变迁过程中的国家只能是辅导性力量。其次,法律制度变迁不可能进行跳跃性地发展,只有满足周期性和阶段性变迁才可能获得成功。最后,法律制度变迁走不出停滞阶段往往都是由于利益集团的垄断。因此,只有存在一个合理的社会结构,才能造就各种利益集团,形成重复博弈的动态过程,从而避免法律制度陷入长期的“停滞”状态。     

中西法律近代冲突与调适的另一种表现——以土地升科与涨滩产权为例

传统社会法律变迁是在移植西方法律的基础上完成的,但移植的过程并非一帆风顺,相反存在着激烈的对抗和冲突,在对抗和冲突中不断吸收和融合。这个冲突和融合的过程不仅体现在国家立法中,同样也体现于地方及民间的具体制度受外来法制的影响而产生的自然变迁中。而后者则更能反映法律制度变迁的内在要求。封建社会的土地升科与涨滩产权制度极具传统法律的特点,但是在上海租界中,这种制度却在与西方法律制度的不断冲突中发生着改变,这从另一方面阐明和解释了近代法律制度变迁的规律。     

论被告人的程序选择权在我国的建构

程序选择权是体现刑事被告人诉讼主体性、参与性的一项诉讼权利,由于其涉及某些刑事程序的展开或某种刑事诉讼制度的实施,西方法治国家在不同程度上均重视和赋予了被告人以该权利。在我国,由于传统诉讼文化、现行诉讼机制等因素的影响,不管是审判程序还是审理方式,被告人的程序选择权均处于缺失状态,从而导致不少问题。鉴于此,我国应在刑事诉讼制度中合理建构被告人的程序选择权,以充分保障被告人的人权,实现刑事诉讼程序的正当化。     

中国传统法律文化性质辨－－兼论西方法治理念对中国法治进程的启迪

"以古知今,洋为中用".中国传统法律文化的积淀仍然普遍存在于现代法治进程中,深刻影响着中国的法治现代化进程.基于此,本文深入探讨中国法律文化的性质,并与西方法律文化作以比较研究,追寻并汲取古人与西方传统法律文化的精华,从而为中国21世纪的法治建设提供有益的借鉴.     

中西传统法律理念的比较

法律理念与社会发展有着不可分割的因果关系和相互作用的内在机制,不同的社会文化传统决定了不同的法律理念。中西方传统法律理念具有法集团本位与法个人本位、公法文化与私法文化、法律的伦理化和道德的法律化等不同特点。造成这些不同特点的原因。主要是经济基础、政治制度、文化理念、社会结构等方面的不同。通过中西传统法律理念的比较可以对我国法治国家的建设有所借鉴和启迪,有利于我们更好地践行法律至上、权利平等、权力制约、权利本位等法治原则。     

法治研究范式的深层文化分析

法治研究范式在中国可能是一个虚假的命题,透过法治改革者们的学术争鸣的喧嚣,反观西方的法治发展,我们看到的是,缺乏法治历史传统的中国无法在标榜西方法治命题之后立即形成丰富的法治实践,曾经有过的渴望和希望都因理想与现实的落差,即无法西方化带给我们失望乃至绝望,"脱亚入欧"在中国不可能也不必要,因为法治的形成原本就是一个文化的变迁和政治文明的变迁,关注中国现实比空谈西方法治更有价值.     

家长权的现代遗存——一个法制发展史的视角

近代中国基本废除了家长权,模仿西方的亲权制度建立起监护制度。然而,在我国的法律实践与法律文化当中,传统的家长权、家长制以及家长观念仍然影响甚深。我国古代家长权确立于汉代,后随法律儒家化而逐步加强。我国的孝文化强调子女的义务与关系的等级化、差序化,甚至利用孝道建立起一套"差序格局"。而现代法治中,规范"父母——子女"关系的亲权制度则借鉴于西方,长于建立一个人格平等、旨在推进权利实现的平等性。当现代的亲权制度遭遇传统的观念遗存,就不可避免地发生法律的实践与表达的"二律背反"。理解和处理"传统家长权与现代亲权意识"并存这一矛盾现象,是我国法治建设中不可避免的一个任务。     

法律文化的观念之维及其中西方差异除魅

立基于观念之维的法律文化观更有助于我们深入认识并理解法律文化的中西之分野、古今之脉络,进而致力于建设一种沿承自身传统同时指向现代法治目标的法律文化.因研究方法的宏大叙事,时空选择的非对应性,学界关于中西方法律文化差异的结论多有瑕疵.中西方的传统法律文化具有相当程度的一致性,以西方现代法律文化为标准来分析、评价中国传统法律文化并不是科学的研究方法.与法治休戚相关的一系列观念与价值是现代法律文化的基本内容,它们所构成的法律文化保障法治得以实现,同时也只有法治才是引领法律文化走向现代化的唯一实践方案.     

论儒家文化与法治

法律制度的有效建构和运作依赖于相应的法律文化的存在,法治的成长必须依赖于相应的法律文化土壤.因此,探索中国古代法的文化精神,促成中国法文化的现代化,是法学研究不可或缺的一个课题.中国古代法以儒家之价值为价值,渗透着儒家文化的精神实质.儒家思想的核心是道德,在"人"与法的关系上重"人"轻法.中国的这种法律文化传统决定了我们不可能建成西方式的法治,中国的法治必须充分利用本土的道德资源.     

庭审：带有文化烙印的对话

庭审是通过语言为媒介的交流过程,交流的方式和规则可以体现庭审的法律背景,甚至是社会文化背景,不仅如此,庭审的对话还体现了法律对人及人性的关怀程度。中国传统法律文化与西方的法治传统的诸多差异,在一定程度上可以从庭审过程中对话模式的不同反映出来,这对中国的法治进程大有裨益。     

文化变迁、制度演进与改革和发展——制度与文化变迁视角的社会发展机制和改革发展比较分析

文化与制度的相互制约与促进的机制是社会发展的根本动力之一,文化可以影响对制度的选择,而制度反过来又改变或强化人们的文化理念,并最终影响社会发展中的某些关键要素,进一步影响社会和经济发展的模式选择。文化变迁和制度演进的两个显著特点是内敛性和趋同性,初始文化和制度背景对文化变迁和制度演进有显著的内敛作用,而最终所有文化和制度又都朝同一个方向发展,这是为什么富国的制度和文化模式几乎都一样,而穷国则各有各的文化和制度模式的原因;在走向发达的进程中,传统文化假借某些理念对进步的促进作用而整体上复兴。中国当前从以增长为中心的发展到以人为本的科学发展的转变反映了这种文化和制度变迁的进程。