“受过行政处罚”入罪类型的司法扩张及其限缩

受过行政处罚作为被拟制的犯罪不法行为类型,《刑法》中涉及四个罪名,但司法解释对"受过行政处罚"作为入罪条件予以了扩张,拟制入罪约30个罪名。"受过行政处罚"作为入罪类型的司法扩张表现为标准的不统一、地位的不对等、罪量影响的不规则、刑罚质与量调节的不一致、主客观因素的混同等。其主要原因在于对刑法典尊重的缺乏、科层制行政思维惯性和司法解释权过度扩张。在司法谦抑理念下,有必要对其予以限缩:作为入罪条件的司法拟制及自然犯中"受过行政处罚"作为构成要件要素应当禁止;主观要素认定之推定以"明知"为限;加大从重处罚或限制加重处罚的适用力度;加大限制性或禁止性从宽处罚的适用力度。     

帮助信息网络犯罪活动罪处罚模式新论

《刑法修正案(九)》新增帮助信息网络犯罪活动罪,此罪名的处罚模式引发了学界关于网络犯罪帮助行为正犯化是否突破传统共同犯罪理论中共犯从属性原理的激烈争论。帮助信息网络犯罪活动罪处罚模式之理论评价概括主要有三种,即"正犯化说""量刑规则说"以及"不作为处罚说",但均存在不足,未能有效解释法条并指导实际办案。为了有效规制信息网络犯罪中的帮助行为,应当倡导"综合性说"处罚模式,即分情况分别坚持共犯从属性原理和帮助行为正犯化原理:当被帮助人犯罪时,依被帮助人实施的罪名之共犯处罚;当被帮助人未犯罪时,只有达到"情节严重"的帮助行为才定性为"帮助信息网络犯罪活动罪"。在坚持"综合性说"处罚模式的理论基础上,对"主体""明知""情节严重"等罪状要素进行了新的体系解释。     

中国版权刑法的建构

知识经济时代,面对愈演愈烈的版权犯罪态势,世界各国扩展了版权刑事保护的覆盖范围,延伸了版权犯罪刑事处罚的辐射程度,版权刑法保持着一种与时俱进的张力.作为被动性和应急性立法的体现,我国版权刑法存在着罪名体系失之缜密、罪状设计失之科学、刑罚配置失之合理的缺憾.因此,在我国版权刑法的未来建构中,应当汲取国外版权刑法的有益经验,突出以下三点:在私人权利和社会公益的博弈中,确立版权人权利优位考虑的立场;把版权刑法从刑法大一统模式中分离出来,以附属刑法的模式引领版权刑法的扩张;科学设计罪刑规范,合理组织对版权犯罪的刑事反应.     

多次犯立法中行政法与刑法交叉问题研究

多次犯属于行政犯,是行为人实施违反行政法规范之行为受过行政处罚后,又再次实施违反行政法规范之行为,而被刑法规定为犯罪的行为形态。现行多次犯立法存在处罚范围规定过于随意、入罪条件规定过于混乱、规定不成体系及立法定位有缺陷等问题。从未来发展的角度,应当设置多次犯立法一般性的指导,原则上将2年实施同一行政违法行为受过2次行政处罚后又实施该违法行为的形态认定为多次犯。为贯彻特定犯罪刑事政策的需要,可对2年2次以明文规定的方式予以突破;多次犯立法的优化在行为模式方面应坚持"立法定性,司法定量"的原则,在法律后果方面要完善行政处罚与刑罚的折抵制度;多次犯立法应采取独立于刑法典的轻罪法或违反秩序法形式。     

论作为兜底罪名的帮助信息网络犯罪活动罪

随着网络产业在新时期的迅猛发展,我国帮助信息网络犯罪活动罪定罪数量逐年上涨,由此引发对该罪名立法设定与司法适用广泛而激烈的反思和质疑,批判帮助信息网络犯罪活动罪成为兜底罪名的见解层出叠见。为规范该罪名的现实运行以及释放该罪名的内在价值,我国应立足该罪的本质意涵,肯定该罪帮助行为正犯化的立法本质,科学看待其兜底罪名的性质特征,重新审视过往对于兜底罪名全然否定的标签,明确该罪的积极意义。在立法设计方面,帮助信息网络犯罪活动罪针对网络犯罪非接触性、去地域性以及分工离散性的特点,以切断电信网络诈骗等信息网络犯罪的犯罪支援为核心要旨,体现“围点打援”的犯罪打击策略,实现对网络犯罪本身的治罪和治理,在立法技术与立法策略方面具备充分的合理性。在司法实践方面,首先,应当保障罪名适用的处罚正当性,精确罪名的可罚性等价程度,实现罪名处罚的正当性;其次,应建立定罪量刑的归类模型,对行为定罪量刑进行归类分析,构建使法秩序得到统一的结构模型;再次,应规范不同层级罪名适用条件,拒绝随意化与扩张化地认定犯罪;最后,应准确把握明知要件的适用条件,防止帮助行为自身类型化特征不足而诱发的罪刑法定原则危机,充分释放该罪在信息网络犯罪治理中的积极价值,实现刑法保护机能和保障机能的动态平衡。     

网络直播主体涉罪性质分析

随着网络的迅猛发展,部分网络直播呈现出泛娱乐化、内容杂乱无序、无门槛和消费女性文化等消极特点,极易触犯刑法而构成犯罪。网络直播主体包括主播、平台提供者和观看者。主播可能涉嫌的罪名有诈骗罪,赌博罪,开设赌场罪,聚众淫乱罪,制作、传播淫秽物品牟利罪,传播淫秽物品罪,传授犯罪方法罪和利用迷信破坏法律实施罪;平台提供者可能涉嫌的罪名有帮助信息网络犯罪活动罪及其他相关犯罪的帮助犯;观看者可能涉嫌的罪名包括传播淫秽物品牟利罪、故意杀人罪等。另外,在认定网络直播主体违法性认识时,应当将违法性认识必要说作为分析的前提,坚持责任说并将违法性限定为刑事违法性。在分析行为人是否具有违法性认识时,应当根据自然犯与行政犯相区别的原则和推定与例外相结合的原则作出判断。     

论牵连犯

牵连犯是罪数形态中的一个重要问题。我国刑法总则对此虽无明确规定,但在刑法分则中,对一些有牵连关系的犯罪规定了各种不同的处罚原则。对于法律没有规定的具有牵连关系的犯罪如何处理,近来在学术界讨论日趋热烈。同时也成为困扰司法实践的一个重要问题。作者认为,对于牵连犯简单的否定或者只是归于“法律有规定的依照规定,没有规定的从一重处”的做法皆不可取。应当明确牵连犯的范围,根据罪刑相适应的原则确定科学的处罚原则。牵连犯是指为了一个最终的犯罪目的,而其方法行为又触犯其他罪名的情况。牵连犯的牵连关系实质上就是方法行为与本罪行为之间牵连关系,对其认定应采主客观相统一的观点。在处罚原则上应以罪刑相适应为指导,对刑法规定的从其规定,对刑法没有规定的采用数罪并罚。     

犯罪圈的扩张及其合理限制——以我国刑事立法的变迁为视角

犯罪圈的扩张是我国刑事立法的主导方向,现代化的发展、权利的保护是犯罪圈在特定时期不断扩大的主要原因。立法上的犯罪化的内在根据,在于行为具有应受刑罚处罚程度的社会危害性。犯罪圈的扩张应当受到合理限制：遵循刑法的谦抑性原则,考虑新增罪名与其他罪名的关系,考虑国民的感受与认同并理性对待民意,在注重入罪的同时,也应做到及时地出罪。     

腐败犯罪刑法规避问题研究

腐败犯罪领域存在形形色色的刑法规避现象,如何应对,理论界没有达成共识,相关立法和司法处理混乱无序、问题丛生。不能将刑法规避行为简单地等同于一种新型腐败手段,或者仅针对某一类型的腐败犯罪刑法规避行为提出具体的刑事处置对策。应从规制刑法规避问题的视角展开理论架构,在梳理刑法规避行为基本特征的基础上对腐败犯罪刑法规避行为进行刑事评价。具体的法治措施是:通过立法的及时调整限缩腐败犯罪刑法规避现象的存在空间,同时出台有关腐败犯罪刑法规避的司法解释,以统一裁判尺度。     

规避版权技术措施行为犯罪化的立法问题研究

目前,版权技术措施规避行为的犯罪化已得到我国附属刑法的确认,但是,刑法典却没有将这一原则具体化,缺乏相应的罪行条款。因此,需要对版权技术措施规避行为的性质、作为犯罪构成要件的装置、产品或者部件的标准、犯罪目的以及刑罚的适用等问题进行研究并解答,以使未来这方面的立法更科学、合理。     

著作权的新客体——博客版权

随着科技的不断发展和演进,我们送走了19世纪的“印刷版权”时代,经历了20世纪的“电子版权”时代,如今,随着互联网的飞速发展,“网络版权”时代又出现在了我们的面前。作为网络空间重要组成部分的“博客”, 成为一种前所未有的个人作品传播方式。随着其规模的急剧扩张,对社会生活的影响必将越来越大。如何认识和协调网络环境下的博客作品传播、保护和使用,已经成为迫切需要解决的现实问题。     

网络环境的版权诉讼适用规则

国内外网络服务供应商（ISP）与版权人围绕ISP是否侵权的争议持续不断,双方在版权之诉中适用的避风港条款、合理适用原则和红旗标准又纠缠不清,存有冲突。从实践与理论的分析来看,正视避风港条款、红旗标准的价值定位与适用审查,改革现行的版权制度里的合理使用原则,消除ISP履行版权保护协助义务的消极态度,创新版权网络保护的方法机制,能够有效地应对网络环境下版权诉讼适用规则的冲突,并起到防患于未然的效果。     

刑法应如何应对大数据时代数字版权保护的“焦虑” 

互联网迅猛发展致使声势浩大的大数据时代骤然降临,在社会尚未变更新理念和确立相关制度之前, 如何保护数字版权凸显出较为纷扰的司法困境?与传统的著作权相比,刑法在此类问题上的规定乏善可陈, 保护范围的局限未能使数字版权得到应有的重视,网络信息传播权保护缺失未能突破以传统复制权为中心的窠臼,主观营利目的的局限导致大量具有严重社会危害性的行为难以得到制裁?因而,在大数据时代背景下,变更立法?保护理念?完善罪名的相关内容成为刑法应对大数据时代数字版权保护的关键所在?     

网络环境下著作权保护与公共利益的平衡

网络环境使得著作权保护得以扩张.网络环境下著作权保护存在两种范式:市场范式和接近范式,基于该两种范式的不同认识,存在不同的网络环境下著作权的保护模式.而网络环境下,著作权的目的仍然是著作权人与公共利益的平衡,基于该利益平衡的需要,对网络著作权需要给予适当限制.     

论期刊社与作者的权利冲突——对著作权法第33条、第34条的反思

我国著作权法第33条、第34条把期刊社的权利确定为两项,其一为审稿权,其二为修改权。在实践中,这两项权利通常表现为期刊社的审稿权与作者发表权的冲突、期刊社修改权与作者许可修改权及保护作品完整性权的冲突、期刊社声明的专有出版与作者法定的转载、摘编权之冲突。第33条、第34条在平衡这些冲突时有所偏颇或界限模糊,容易引起争议。     

著作权侵权与一般侵权案件的赔偿模式对比

我国现行著作权法确定著作权侵权赔偿数额的模式无法最大程度地保护著作权。在司法实践中,著作权人通常很难通过损失计算和获益计算的模式来维权,最为常见的著作权侵权赔偿计算模式是法官在50万元以下进行自由裁量。这种模式在著作权人无法提供证据的前提下,为著作权人赔偿请求提供了适当的便利,但是最终更加减轻了侵权人的负担。     

网络链接与版权侵权

网络链接不涉及对作品的复制,一般不构成对版权的侵权,但是不同形式的链接对版权人是否造成损害及其损害程度亦会不同。因此,需要对各种情形进行具体分析,以期既能保护版权人的权利,又能维护社会利益。     

DMCA十年对世界图书馆界之影响分析

虽然DMCA从诞生到今天虽然已经超过了十年有余的路程,所显现出来的问题也越来越多,但这并没有妨碍它对世界的影响力,相反,正是由于这些问题的争论,DMCA变成越来越为世人关注的焦点。本文就DMCA对世界图书馆界在数字化时代的影响进行了分析。     

版权开发的路径选择及策略转向———以版权经济价值为中心的考察简

版权既是重要的法律权利，也是名副其实的经济资源。本文从解读版权的经济价值属性入手，探讨作为市场资源的版权在开发管理中三种不同的路径选择，并重点分析包括开发理念、开发流程及开发格局在内的版权开发策略的转向问题。     

数字图书馆与版权

我国的“数字图书馆”建设虽已取得不小成就,但仍存在许多问题。通过对“陈兴良诉中国数字图书馆有限责任公司著作权侵权案”的分析可知,数字化作品的版权问题应引起我们的高度重视。如何在向公众提供信息资源服务与版权保护之间保持平衡,是立法界、司法界及其他相关机构共同面临的课题。