《民法总则》之“有效”“生效”规范分析

长期以来,我国民法学界混淆了民事法律行为“有效”与“生效”及其各自要件。事实上,民事法律行为“有效”与“生效”在内涵、构成要件、法律后果上均有不同：前者本质是可以发生表意人期待的法律后果,系国家意志对私人意志的“过滤”,源于私权的国家强制,通过法律规范体现其价值诉求,基础是公序良俗之维系;后者本质是表意人受其意思表示约束,并不一定意味着发生其期待的法律效果,系私人意志的自我约束,源于意思自治,法律规范基于事实评判,基础是大众对表示意思的普遍认知。民事法律行为的效力由当事人各自的意思表示及其效力决定,并非抽象的“行为”的效力。此外,代理有效与民事法律行为有效在“发生行为人预期效果”的抽象层面上一致,但二者的法律效果、要件截然不同,且法律行为有效要件并不约束代理行为有效的成就与否。《民法总则》第145条使用的“有效”与第143条的“有效”有着迥异的法律意义,容易导致规范冲突,或需修订。     

公序良俗原则及其适用的法哲学阐释

公序良俗是民法控制私人自治、判断当事人法律行为之效力的最低尺度,它使私人的法律行为只有在不背离公序良俗的情况下才能发生当事人预期的法律效果.然而,公序良俗概念的不确定性也决定了它可能被法官滥用,以致于侵害了私人自治,使立法层面上所保障的私人自治(个人自由)在司法层面上被公权力销蚀而化为鸟有.因此,法官在以适用公序良俗原则为理由而否定私人之法律行为的效力时,应受到三个要件的限制.     

商标授权确权行政案件的情势变更原则适用性检视

情势变更原则是指在合同有效成立后,因出现了不可归责于当事人的客观情况变化,导致继续履行合同会造成显失公平的后果,法律允许当事人变更或者解除合同而免于承担违约责任。商标授权确权行政案件适用情势变更原则,与行政诉讼功能、行政行为效力原则、行政诉讼证据规则形成冲突,不能合理嵌入行政判决方式的立法设计之中,情势变更原则的一般适用条件亦不能成就,似有牺牲整体实质公平和制度效率以达成个案正义的嫌疑。重新衡量公平、效率与法治原则,采取由行政机关自我调整以适应新法律状态或事实状态需要的路径,可以引领商标注册争议回归商标申请行政程序正途,既维护商标竞争性申请秩序,也符合行政诉讼的制度定位。     

行政事实行为及其可诉性问题研究

行政事实行为是行政主体在执行职务过程中实施的不产生法律效果,但事实上可能会产生一定法律后果并对行政相对人的权利义务产生影响的行政行为.基于“无行政处分即无法律救济”的诉讼原则并囿于“具体行政行为”的限制,我国一直将可能侵害相对人合法权益的行政事实行为排除在行政诉讼范围之外.然而,将行政事实行为纳入行政诉讼的受案范围是行政法学发展的历史趋势,并且国内已经进行了相关尝试和探索.因此,可以从放宽行政诉讼的受案范围和原告资格、增加判决类型以及建立行政事实行为的调解制度等方面构建行政事实行为的诉讼制度.     

代位权行使与抗辩的要件事实及举证责任分配

代位权行使的成立要件在代权位诉讼中转化为可能发生争议的要件事实.代位权的诉讼法律关系是代位权的实体法律关系在诉讼中的反映.代位权诉讼的要件事实可以分为代位权成立的特别要件事实和两个债权成立的要件事实.应当依据实体法律规范,对代位权行使和抗辩的要件事实合理分配举证责任.债务人应依据其诉讼主张负举证责任.     

“绿色原则”司法适用的法理、风险与规制

“绿色原则”具有司法可适用性,能够扮演裁判依据角色对案件判决结果起到实质性作用。内容上反映出较高的要件事实可还原性、方法上对法律论证涵摄模式的适应以及功能上对法律规则局限性之弥补成为“绿色原则”作为裁判依据的正当性基础。但仍需认识到,作为一项法律原则,“绿色原则”的司法适用存在着较高的失范风险,一旦适用不当会危及私人自治的践行和破坏法的安定性。“绿色原则”的司法适用应当以谦抑性为基本理念,以“禁止向一般条款逃逸”为情境要求,以干预情形类型化为程度参照,以排除认定合同效力、判断合同解除权和推导公法责任为后果约束。     

合同无效论

我国大陆通说认为,无效的法律行为,“是欠缺法律行为实质性要件,自始、确定和当然不发生法律行为固有效力的”法律行为。因此,作为法律行为下位概念的合同一旦无效,也就永远地、不可挽回地发生法律效力,不会因任何主客观情况的变化而变得有效,纵使合同当事人有补救的意愿。笔者认为,对有些未违背公共利益而只是事关私法自治原则的合同,我们仍然坚持认为如果它们是确定的、当然的无效,而不给予特定当事人以任何补救机会的话,有违私法自治原则,合同无效概念应区分为相对无效和绝对无效。     

银行保证金质押担保相关问题探讨

保证金作为银行的一种风险缓释工具和担保方式被广泛应用,其法律性质应为动产质押,其成立要件包括：一是形式要件,即应签订书面的质押合同；二是实质要件,即质押物“特定化”和“移交质权人占有”,其法律效力应具有优先受偿权并可以对抗第三人.由于保证金担保在理论上尚有争议,在法律规定上滞后,在实务操作上不规范,使银行面临一定的法律风险,建议从制度建设、合同完善、探索有效对抗第三人模式等方面防范风险.     

私法自治下法律行为效力模式初探

当前,从法律对社会关系的调整来看,主要有两种模式:一种是直接模式即法定模式,这种模式以传统的三段论为规范;另一种是间接模式即法律行为这种独特的调整模式.从这一角度入手,现在绝大多数国家是用成立要件与生效要件来分别进行事实判断和法律判断而赋予法律行为效力的.     

无知之幕与经济公正——公平契约论对市场经济的方法论意义

“无知之幕”是罗尔斯正义论的核心概念,它兼具形式和实质程序正义两层含意。作为形式限制,“无知之幕”使契约主体处于公平的选择起点。相同的知识状态和同一的自我特性,使他们必将选择某种正义原则。作为实质内容,“无知之幕”使理性主体在如何分配由合作体系产生的社会经济财富时都将采取最大最小值原则追求共赢,从而保证结果公正。罗尔斯这一理论设计对于公正的市场经济建设具有重要的方法论意义。通过教育公平的实施、经济法的法律保障和生产力的大力发展,我们就可以锻造市场经济的“无知之幕”,保证市场经济的起点公正;通过采取按劳分配、共同富裕以及关注弱势群体政策,我们可以最大程度地保证分配结果的公正。     

《民法典》第985条（不当得利）诉讼评注

不当得利请求权的诉讼实施需要实体和程序的密切协同,是实体规范向裁判规范转化的典型例证。在不当得利返还请求权与其他权利产生竞合时,须根据竞合类型配置不同实施路径,特别是科学利用诉之合并制度。民事法律理论界和实务界已针对“没有法律根据”积累了较为丰富的类型化成果,其诉讼实施则须在此基础上进一步划定不当得利纠纷中复数之诉讼标的。“没有法律根据”系不当得利请求权的本质性、原则性构成要件,与其对应的案件事实由受损人负担主张/证明责任。“得利人善意”应作为不当得利请求权的消灭要件,对应的要件事实由得利人负担主张/证明责任。“得利人恶意”应作为得利人损害赔偿请求权的成立要件,其要件事实由受损人负担主张/证明责任。     

论习惯法的成立要件及其批判

习惯要获得国家法律的认可,上升为具有法律性质的“习惯法”,必须具备一定的要件.关于习惯法成立的要件,学界的争议颇为激烈,主要有四要件说和二要件说.笔者认为习惯法成立须具备三个要件:其一,须有反复适用的事实习惯存在;其二,须有公众对其约束力的确信;其三,须不违背公共利益和善良风俗.目前有关“习惯法”的概念论述,或偏重于国家认可,或偏重于实质要件,只有全面分析综合上述三个要件,才能得出科学的习惯法概念.     

论康德哲学与现代法治的伦理基础

无论是从伦理学方法论意义上还是从法学方法论意义上,康德哲学都提出了一个十分重要的道德或法律命题,即为了人类自我本性的保全与完善,人们应当从善良目的和法律原则出发重新阐释抑或审视手段或规则本身.康德哲学为人们进一步认识和理解程序正义和实质正义的内在关系提供了更加有益的视角和观点:一方面,人作为一种目的的存在,有其自在的人格争尊严,无论作为个体的人犯下何种罪行,都应当作为一个人接受审判和刑罚,从而使国家、社会及其个人都获得一种事实发现和道德反省的机会;另一方面,这种审判和刑罚又应当是“出乎善的目的”,符合程序正义的要求.对于任何一个具有现代法治精神和制度实践的国家,康德哲学都可以在不同程度上有助于人们寻找谋求自身不断完善的伦理基础和行动方案.     

论法人人格否认理论与实践

改革开放以来 ,我国基于市场经济发展的需要而建立的法人制度 ,在我国目前的经济活动中普遍出现了法人人格滥用的现象。这主要表现在财产混合、人格混同、法人资本不足、法人成员不足、不当操纵规避法律行为等几个方面。它不仅使法人制度中原本应当平衡的价值目标体系背离公平、正义的原则 ,而且会损害企业法人的债权人及其他利害关系人的合法利益 ,从而使法人的社会责任落空。应尽快建立并完善合符我国实际的法人人格否认制度     

司法介入村民自治探析

建立村民自治纠纷的司法裁决和村民自治权利的法律救济制度,是村民自治的本质决定的,同时也是与司法本身的特性相适应.它不仅提高村民的法治意识和法治能力,而且使争议能在法定渠道内得到及时的解决,从而正确规范、引导农村基层公共行政管理中各个主体的行为,确保农村基层管理体制能够有机统一、协调和谐,保障村民自治健康发展和社会的和谐稳定.     

数字正义论：理论内涵与实践机制

数字正义是指导和约束人类开发、设计、应用数字技术的价值准则，其本质是社会正义而非“机器正义”。在数字社会，数字正义的基本内涵是数据资源的合理分配、数字权利的充分配置、算法决策的公开透明和代码规制的规范有效，主要表现为分配正义、程序正义、互动正义和信息正义四种形式。数字化塑造正义空间，使正义的存在形态发生了从“比例正义”到“计算正义”、从“个体正义”到“群组正义”、从“契约正义”到“场景正义”、从“接近正义”到“可视正义”的深刻转型。当前在我国数字化战略实施过程中，复合型规范制度体系已初步建立，数据源头规制、算法赋权制衡和平台算法问责等制度，已成为我国法律规制保障数字正义的实践基点。下一步数字正义的治理结构优化，还需要在基础机制上充分配置数字权利及其救济方案，在实施机制上强化算法规制实施主体与工具的系统性，在保障机制上科学设计算法影响评估制度。     

法治社会建设的价值选择及主要路径

法治建设包括法治政府建设、法治国家建设、法治社会建设三个层面,法治社会建设主要侧重于对“私权”和社会“公共领域”进行法律规制,通过完善法律体系,促进社会实现全面合法自治.法治社会建设必须注重秩序与权利、公共权力调控与公民社会自治、公民自由保障与行为规制相结合.完善立法,为法治社会建设提供完备的制度规范体系;确认和保护社会权利,充分发挥社会自治功能;细化法律实施细则,实现对公民和社会组织的行为的合理规制;严格实施宪法,引导公民依法参政;完善社会纠纷预防、化解的体系和机制,都是法治社会建设的重要路径.     

罗尔斯的制度正义理论及其借鉴意义

约翰.罗尔斯在《正义论》和《政治自由主义》两部著作中就正义的内涵、原则等问题进行了系统的论述,指出制度是人们行为的规范体系,认为当这个体系中的规范能使各种利益要求达到恰当的平衡时,制度就是正义的。制度的正义理论既表现为一个规范体系,也表现为一个理论体系。罗尔斯的制度正义理论对于我国进行以社会主义市场经济、社会主义民主政治、社会主义先进文化为取向的制度创新和制度建设具有借鉴意义。     

越界行为的正义约束——赔偿、惩罚与禁止原则的根据

越界行为的正义约束是建立在“一切之所从出”的权利基础上,它首先不是要求一个人“去做什么”,而是通过权利要求限制他人“不能做什么”.对越界行为追索赔偿、进行惩罚与禁止的正义条件既是确立人与人之间边际界限的原则根据,更是社会合作得以成立和维持的必要前提.它是社会关系的基本条件,由此可以生长出、至少不能妨碍到不同文化共同体的社会合作.     

我国占有制度三论

按照现代物权法理论，占有制度与所有权和他物权制度共同构成了完整的物权法体系。所谓占有，是对于物有事实上管领力的事实，表示法律对物事实支配状态的保护，这是占有制度研究的逻辑起点。就其成立要件而言，依据纯客观说，即占有纯为客观地对于物有事实上的管领，并不以有占有意思为要件。其次，建立占有制度，在我国有其独特的意义与存在价值：1．有利于构建合理的中国的物权立法机制，它既非所有权机制一统天下，也非“所有一占有”机制的创新，而应是所有权和他物权机制以及占有制度的并存模式。2．有利于弥补现行立法对占有保护之不足。3．有利于完善我国物权法中若干欠缺的制度。4．有利于树立我国对法律程序尊重的观念。最后，占有的法律效力中的占有权利的推定，占有的物权法上的保护等问题应予充分重视与研究。