习惯与习惯法三题

习惯与习惯法的概念及其两者的关系是长期以来我国法学界尚未厘清的问题。通过一些实例说明,在中国现当代,这两个概念所表达的内容是相似的和接近的,没有实质性差别。因而在我国现行有效的法律体系中,只有习惯的概念,没有习惯法概念。现代一些关于习惯法的研究,其实质指的是习惯。习惯法更多地是表达一种历史性概念。同时,针对习惯到底是起补充作用还是优先适用的问题,指出习惯的适用须以法律和政策缺位为前提。习惯的优先适用只能作为例外,且须依法律之规定。最后在如何看待习惯的生死存亡问题上,表达了"习惯是一个自然生长的过程,也有一个自然消亡的过程"的观点。     

从二元界分视角探究法源条款中商事习惯的应有之义

“事实习惯不等同于习惯法”是引发本文问题之嚆矢,从事实（商事）习惯与（商事）习惯法二元界分视角进行解读,将得出两种对于“商事习惯”的意解,继而导致商事习惯在司法适用中的定位分歧,即该多元义理触发了商事习惯的法律适用问题。《民法典》第10条作为我国的法源条款,是习惯参与法律适用的初始条款,其义理解读对于商事习惯的法律适用具有指导意义。基于法源属性、比较视角、条款规则分析、作用对象确认,此处习惯具有法之确信,故应取“习惯法”之义。在我国民商合一的立法体例下,第10条中习惯范畴应包含民事习惯与商事习惯双重内涵,法源条款中商事习惯义理应为在适用主体、主观目的、客观行为、适用领域方面与民事习惯形成差异的商事习惯法。     

论山西票号的习惯法体系

采用法律社会学的方法对山西票号习惯法进行体系化和整体化的研究,有利于山西票号研究的进一步深入。在晋商习惯的基础上,山西票号形成了自己的习惯法以及习惯法体系。这一体系包括票号的行业习惯法和行会习惯法。但是,这一体系是不完整的。票号习惯法体系的不完整性阻碍了票号更大规模的联合——组建银行。而票号未能组建银行,是山西票号衰败的主要原因之一。     

论习惯法在民法中的地位

分析习惯法在民法、商法不同领域及其在民商各个阶段的作用,提出应该对民事习惯作一整理,将习惯和习惯法纳入制定法的领域,以实现法制统一的要求。     

论民间习惯的边缘化

民间习惯是法律的渊源,而向法律输出规则的过程也是习惯被边缘化的过程。在判例法制度下,经过法官适用的习惯具有了法律的效力,从而与纯粹的民间习惯产生分野。使习惯成为习惯法的是两种因素,即习惯自身的规范性与法官对这种规范性的确信,而法官的确信则是使习惯转变为习惯法的主导因素。凝聚在判例法中的习惯法经过法律人的加工,成为司法活动和法学研究反思的对象,逐渐脱离大众实践而成为一种在法律人之间共享的知识。在完成自己的历史使命的同时,习惯则成为法律的配角——非正式法律传统。这是民间习惯自身的历史命运。     

论少数民族习惯法在西部大开发中的作用

西部大开发实质上是少数民族的大开发。千百年来,各少数民族生活在西部这块神秘的土地上,休养生息,繁衍后代,形成了自己的传统文化和习惯,这些习惯在他们中间有着重要的影响,得到普遍尊重和认真履行。在那里,习惯法就是他们的法律。如果承认少数民族习惯法的效力并很好地适用这些习惯法,西部大开发就与少数民族融为一体,就会取得事半功倍的奇迹。     

试论我国的习惯法

在我国是否存在习惯法,理论界尚无肯定意见。而我认为存在,对其有关问题加以研究是有利于社会主义法制建设的。 一、我国存在习惯法 所谓习惯法是指国家认可并赋予法律效力的习惯。根据这个定义,习惯法有如下特征:(一)习惯法的本质属性是有利于统治阶级的习惯,即由于重复多次而固定下来并变成需要的行为方式。(二)习惯法是国家认可习惯具有法律效力。(三)习惯法是以国家强制力保证实施的。同时具有这三个特征的行为规范就是习惯法。 在我国,中国共产党的政策和决定,其中一部分通过国家机关具体化、规范化成为国家法律、法规;而另一部分,未经国家制定成法律、法规,就被国家接受并加以执行,即认可为法律规范。后一种情况,在建国前的革命根据地和建设社会主义民主政治和加强社会主义法制建设的今天仍然少量存在。这是长期形成的习惯。例如农业生产关系的多次变革:农业合作化运动、人民公社化运动以及十一届三中全会后普遍实行的家庭联产承包责任制,在政     

国际海洋划界公平原则法律地位之探讨

公平原则主要是由国际司法与仲裁机构通过判例发展而来的一种海洋划界习惯法规则。长期以来,公平原则的习惯法地位一直存在争议。就目前而言,公平原则还不是一般习惯规则,而是特殊习惯法。但从发展趋势来看,无疑是最有可能成为一般习惯法规则的。     

民事法益的习惯法保护

通过适用民事习惯法保护法益,是民事习惯法作为法律渊源发生作用的一个结果。习惯属于一种＂习惯权利＂,大多数的＂习惯权利＂都会随着立法程序的确认转化为＂法定权利＂,而还有部分的＂习惯权利＂没有转化。此种剩余部分的＂习惯权利＂中的部分又会在实践中发挥其习惯的调节功能,从而表现为法律所保护的权利之外的法益。     

条约规则如何成为一般习惯法——以《海洋法公约》为考察重点

在现代国际法中,条约是形成习惯国际法的一种重要载体。通过条约来形成习惯国际法主要有两种情况:一是若干条约规则成为习惯法,二是条约整体成为习惯法。前者主要通过三种方式来实现:(1)编纂现行习惯法规则,(2)明确正在形成的习惯法规则,(3)促进习惯法的逐渐发展,为此须具备条约的造法性、条约的普通性、通例、法律明信等条件。后者主要采用一揽子协议方式,除须具备上述条件之外,还应符合有大量的利益受该条约影响的缔约国和条约不可保留等条件。这四种方式在《海洋法公约》都得到了运用。      

论欠发达民族地区公安机关下放部分刑事案件的立案管辖权

由于我国对少数民族的权益保障越来越充分,导致欠发达民族地区的习惯法在不同程度地复苏。习惯法的内容主要由风俗习惯构成。某些欠发达民族地区民众的风俗习惯对刑法和刑事诉讼法的一些规定有轻微不适应。当地民众钟情于乡镇司法所调解和村寨人民调解委员会调解。这些地区的公安机关应该下放部分刑事案件的立案管辖权。     

民族自治地方婚姻法变通存在的问题及完善对策

婚姻法变通与补充规定尊重和保护少数民族的婚姻习俗,维护了少数民族的婚姻家庭权益。变通是针对《婚姻法》某些条文和内容的变更,其所采取的形式是自治条例或单行条例。对“变通”应作扩张解释,即“变通”包含“补充”,通过立法解释或司法解释的办法对其加以明确。要重视少数民族习惯法,并以其充实与完善变通立法内容。对于最高人民法院关于《婚姻法》的司法解释应当依照相关法律规定及法理进行变通。为使《婚姻法》及其变通规定得到更好的认知和遵守,普法宣传应落到实处。     

习惯自在调整与习惯的法律化

传统习惯在社会制度构造中一般有"习惯自在调整"和"习惯法律化"(包括"认可式""嵌入式"两模式)两种形态。基于国家法调整的限度,"习惯自在调整"模式拥有充实的社会基础。传统社会向来重视"习惯自在调整"模式对民间社会秩序的维持作用。这一模式饱含着诸多有益于当代社会主体私权保护的优异品性,蕴涵着"法律伦理主义"的价值取向。当然,中国古代依赖血缘组织的特有社会结构表明,社会调整既需要习惯自在调整,也需要习惯的法律化。"习惯法"和"嵌入式"的"习惯成文法"等两种习惯法律化模式,既能够表彰习惯的法律意义,使得法律制度认同、融会优异习惯规则,又符合现代社会的快节奏行动模式和法治化的体制要求。     

论少数民族习惯法的司法对待

在中国特色社会主义法治建设的大背景下,随着民族习惯法研究的深入,习惯法的理论逐步完善,司法实践也从民商事领域跨步到刑事领域。从可诉性、无害性和合理性角度分析少数民族习惯法,并在分析“互补型”和“冲突型”两种少数民族习惯法相关案例的基础上,通过合理采纳、变通适用、坚决取缔等方式为少数民族习惯法在司法领域寻求可操作性和合法性,进而提升法官在审判实践中的民族法意识,为司法实践提供有力保障。     

少数民族习惯法的双重特质及民族地区的治理困境

少数民族习惯法精华与糟粕并存,具有族群规范的多样性与内容形式的非体系化并存、民主平等的文化因子与严格的身 份等差并存、个人自由和谐的目标追求与浓厚的家族主义并存、宽容妥协的精神智慧与复仇械斗的惯常性并存等四个方面的 双重特质。当下少数民族习惯法与国家法存在交错实施的情况,也引发了习惯法对国家法的置换或规避。习惯法的断裂更是 加剧了民族地区的失范现象。民族地区法治建设更需要耐心、信心和爱心。     

青海藏区强奸犯罪立法变通的理论考量

受传统文化习俗影响,青海藏区社会舆论对强奸行为的社会反应明显不如其他地区强烈,并且,在强奸案件的处理过程（主要是定罪和量刑过程）中,民族习惯法与国家法均呈现被害人地位缺失、“话语权不足”的特点。通过民族地区刑法变通的实施,可改善这一不足。从理论上来考量,对青海藏区的强奸犯罪进行定罪变通是可能的,但无论是从法益侵害性角度还是从规范违反性角度审视,对强奸犯罪的定罪变通,其可能的空间并不大。最后,刑法变通与罪刑法定原则、“司法变通”之间的关系也应从理论上予以澄清。     

少数民族习惯法与国家制定法的调适——以藏族“赔命价”习惯法为例

坚持法制统一是我国宪法的基本原则。而在一些民族地区，发生了杀人、伤人案件时，依照“赔命价”习惯法处理的方式客观存在着。这种情况下，调整基层社会秩序的行为规则除了国家法外，少数民族习惯法在很大程度上也发挥着现实的作用。文章以藏族“赔命价”习惯法为例，探讨了在维护国家法制统一的前提下，如何来调适少数民族习惯法和国家法律的关系。     

宗教对我国西部少数民族习惯法的影响

少数民族习惯法生成中的宗教背景,以及历史上少数民族社会公共权威中的政教合一特点,使宗教的价值取向影响少数民族习惯法的精神面貌.习惯法中的宗教因素主要表现在三个层面:以宗教禁忌、宗教戒律表现出来的习惯法;人们在习惯法的制定与遵守方面借助于宗教仪式以强化其神圣性;以神灵裁判解决案件纠纷.     

论从汉四郡到统一新罗时期的中韩法制关系

汉四郡时期当地官府陆续发布了一些单行的成文法令,汉四郡灭亡后,当地的各种习惯法就又成了占主导地位的法律规范,"土俗"压倒了"华化"。高句丽在占领汉四郡以后,吸收了一些汉四郡时期遗留下来的中国法的思想。隋唐时期,高句丽文化之"华化"有加速的趋势,但在法制的层面,仍以土俗为主。从南北朝时期到隋唐时期,中国文化的影响已深入到了百济习俗的层面,其法制有向中国法接近的趋势,但主体仍是本国固有法。统一新罗时期,唐代法制虽然对其法制产生了一定的影响,但"华化"程度不高,仍以"土俗"为主。     

传承和弘扬:瑶族习惯法在人民调解中的运用——以广西金秀一起相邻排水纠纷的调解为例

中国现行的人民调解制度,是继承和发扬中国民间调解的历史传统,在实践中不断完善和发展起来的一项具有中国特色的、重要的法律制度。2008年4月广西金秀瑶族自治县金秀镇司法所、人民调解委员会在一起相邻排水纠纷调解过程中,借鉴瑶族传统的纠纷处理习惯法,吸纳瑶族固有习惯法的现代价值,圆满地解决村民之间的冲突,取得了较好的社会效果。这表明瑶族习惯法在当代中国纠纷解决中是有现实意义的。