“防卫过当”与“无过当防卫”的构成

“防卫过当”和“无过当防卫”是正当防卫理论的重要组成部分,新刑法增加的“无过当防卫”内容,有利于鼓励人们进行正当防卫。防卫过当和无过当防卫是一对对立的概念,无过当防卫实质上是对防卫过当范围的限制,正确认识防卫过当和无过当防卫在主体、对象及主观方面的不同,从而正确区分,对于正确适用正当防卫有着重要意义。     

“防卫过当”与“无过当防卫”的构成

“防卫过当”和“无过当防卫”是正当防卫理论的重要组成部分,新刑法增加的“无过当防卫”内容,有利于鼓励人们进行正当防卫。防卫过当和无过当防卫是一对对立的概念,无过当防卫实质上是对防卫过当范围的限制,正确认识防卫过当和无过当防卫在主体、对象及主观方面的不同,从而正确区分,对于正确适用正当防卫有着重要意义     

准确把握正当防卫的科学内涵及外延

本文围绕对我国刑法第20条第1款规定的“正当防卫”的内涵与外延作了探讨。阐述了正当防卫应具备的条件;防卫过当及其刑事责任;新刑法较旧刑法关于对正当防卫制度的规定更具科学性。     

从“反杀型”案件看正当防卫限度条件的判断标准

关于正当防卫限度条件的判断标准，我国刑法理论中存在着“必需说”、“基本相适应说”和“相当说”三种不同的主张，但由于“相当说”理论根基的不稳定性和具体标准的模糊性，目前主要是“必需说”和“基本相适应说”之间的争论。结合正当防卫的立法目的、公民发动个人防卫权的必要条件以及判断防卫行为是否过当应秉持有利于防卫人的价值立场等参考因素，成立防卫过当必须同时满足“防卫行为明显超过必要限度”和“造成重大损害”两个要件，而且行为要件是更为前置性的判断因素（二分说）。据此，“反杀型”案件是否成立正当防卫的司法判断需要将防卫行为是否具有必需性作为优先考虑的因素，防卫后果的意义退居其后，“唯结果论”的实践做法亟须修正。     

防卫过当视域下的心理责任形态

正当防卫作为法定的正当化事由,受到法律的鼓励和支持。防卫过当的主观心理状态是一个十分复杂的问题,也可以说是正当防卫理论中观点最混乱的一个问题。这个问题的解决对于司法实践具有十分重要的意义。学界对于防卫过当的罪过形式一直存在争议,而这又涉及犯罪论以及构成要件的要素符合规范性等相关知识。防卫意思在正当防卫以及防卫过当中的不可忽视的重要地位,故意与过失以及故意的不同层次对防卫过当的主观心理责任形式有不同的影响,需要重新梳理防卫过当的罪过形式,将直接故意排除出防卫过当的范畴,将防卫过当的主观心理责任形式限定为过失和间接故意。     

对新刑法正当防卫规定的几点思考

新刑法对正当防卫的规定作了进一步的修改与完善，本文通过对正当防卫行为规定中的权利范围、本人与他人的范围、国家与公共利益、不法侵害、防卫过当之排除及其性质的考察与论证，提出自己的看法，并对新刑法正当防卫规定的不足与完善作了分析     

论正当防卫过当的界限

正当防卫,是我国法律赋予公民的一项重要合法权利。从某种意义上讲,它也是每个公民应尽的义务。国家鼓励任何公民为了公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的适当的防卫行为。但是在现实生活中,有的人遇到不法侵害不敢实行正当防卫,或者把非正当防卫当成是正当防卫;在司法实践中,有的人把一些本来是属于正当防卫的合法行为,错误地定为防卫过当,甚至把个别见义勇为的英雄,错误地定为“罪犯”,处以刑罚,以致严重影响了群众同犯罪作斗争的积极性。因此,正确区分正当防卫与防卫过当的界限,仍是当前刑法理论和司法实践的一个值得重视的问题。     

论正当防卫与防卫过当的认定——邓玉娇事件引起的思考

如何正确适用正当防卫,充分发挥正当防卫制度的作用,是我国刑法的正当防卫制度得以全面落实的关键。这就要求我们在实践中,厘清正当防卫与防卫过当两个既有本质区别又有密切联系的概念。而如何把握好正当防卫与防卫过当的认定问题,法律没有规定具体标准。因此笔者希望通过案例分析防卫行为是否明显超过必要的限度,造成了重大损害为标准来评定。     

防卫过当与正当防卫辨

文章认为防卫过当与正当防卫互不包容,防卫行为是否过限应紧紧把握法律规定。在允许实行无限防卫的场合不可能存在防卫过当,防卫过当的罪过形式不排除直接故意。     

谈防卫过当的罪过形式问题

刑法第17条第2款规定:“正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的,应当负刑事责任”.这种情况,在刑法理论上称为防卫过当.也就是说,防卫过当,应当负刑事责任.处理防卫过当案件,首先要正确确定罪名.确定罪名,就要弄清行为人实施防卫过当行为时的心理状态,是故意,还是过失?这就牵涉到防卫过当的罪过形式问题.因此,研究防卫过当的罪过形式,才能帮助我们正确确认防卫过当的罪名,解决防卫过当案件的定罪量刑问题.关于防卫过当的罪过形式,目前我国刑法理论上有以下几种观点:     

论正当防卫评价的相对性

我国正当防卫的规定具有不同于其他国家的特点,关于正当防卫的正当化根据应解读为自我保全、优越利益以及法确证原理。否定防卫挑拨成立正当防卫应从挑拨者基准说、被侵害者基准说和防卫者基准说三方面进行把握。第三人为保护挑拨人利益实施防卫的,成立假想防卫;被挑拨者对第三人实施攻击,第三人自己以及挑拨者为保护第三人的利益实施防卫行为,成立正当防卫。唆使、帮助正当防卫行为的,不应评价为共犯予以处罚;利用他人正当防卫杀人,不成立杀人罪的间接正犯,而是成立杀人罪的教唆犯。数人共同实施防卫行为的,是否防卫过当,应进行相对性、个别判断。     

正当防卫认定的实然影响因素与应然裁判规则

借助二项逻辑斯谛回归模型和决策树模型分析Z省近几年涉及正当防卫案件的裁判文书，可以发现正当防卫认定的实然影响因素。通过回归模型可知，在仅考虑单一因素的情况下，侵害行为系危险行为、被告人先动手、事先存在纠纷、防卫手段强度的超出、是否取得被害人谅解对判断实质入刑具有显著影响。其中，事先存在纠纷、已取得被害人谅解的案件更容易获得轻判裁决结果。但是，决策树模型分析结果表明，如果被告人存在回避可能性就会对判断实质入刑具有相当程度的重要性，而被告人先动手在该模型中的重要性排名则会靠后。“法外因素”成为裁判规则的构成要素的现象在正当防卫案件中较为常见。据此，正当防卫认定的裁判规则应当做到：防卫手段强度的超出并非当然认定为防卫过当；事先存在纠纷不能当然否定防卫意图的存在；不法侵害行为包括实害行为与危险行为；额外添加“回避性”要件是对正当防卫范围的限缩；时间条件的认定须站在整体立场。正当防卫的认定仍存在实然与应然间的距离，而这种差异来自于司法裁判规则的重构，归根结底是多元主体互动的结果。     

整体评价视角下量的防卫过当的理论建构

认为超过正当防卫时间界限的情形完全不能成立(量的)防卫过当的传统观点,会限缩《刑法》第20条第2款的适用范围.在防卫人实施了一连串反击行为的场合,应坚持整体评价防卫行为的原则.针对正在进行的不法侵害,出于连续的防卫意思实施的一体化防卫行为,明显超过防卫时间界限而造成重大损害的,构成量的防卫过当.量的防卫过当情形存在违法减少和责任减少的双重宽恕事由,具备防卫过当减免处罚的实质根据.基于我国刑法中防卫过当的特殊构造,只有后续行为单独造成重大损害时才成立量的防卫过当,其余情形则认定为正当防卫.     

我国刑法中不存在无限防卫权

我国刑法第二十条第三款对对于严重危及人身安全的暴力犯罪采取的正当防卫作了特别的规定。学者们普遍认为这在我国确立了无限防卫权 ,并对其是否具有正当性进行了争论。本文作者认为 ,首先应当澄清的是 ,本款规定是否确立了无限防卫权。进而从防卫权的起源与本质、影响防卫权范围的因素等方面进行研究 ,认为我国刑法的规定并不是“无限防卫权”,也同样存在防卫过当的问题。它与一般正当防卫的区别在于对防卫限度的判断标准不同。     

浅议正当防卫权的强化

正当防卫与防卫过当关系中存在统一性 ,判断正当防卫必要限度的出发点 ,应从处理该问题的指导思想与实践操作两方面定位 ,既要看到特殊防卫权不同于一般防卫权 ,也要看到特殊防卫权不是无限防卫权     

“重伤以下无过当规则”的反思与纠偏

根据“重伤以下无过当规则”,仅当防卫行为造成重伤、死亡结果时,方有可能构成防卫过当。此规则虽可给正当防卫权松绑,却无充分理据。其一,“重伤以下无过当规则”的基础,即“重大损害=重大人身损害”之解释无法成立。其二,“重伤以下无过当规则”和正当防卫的法理基础相割裂,其无法从相关论者所认同的“二元论”“主观权利说”和“不法侵害人丧失法益需保护性说”中推导出来。其三,“重伤以下无过当规则”在刑事政策上会导致私人暴力滥用等负面效果。鉴于以上问题,应重新解释“重大损害”要件：就其范围而言,防卫行为所引起的任何个人法益损害都属“重大损害”中的“损害”;就其程度而言,防卫行为所引起的损害若为刑法所禁止,便是“重大”的。     

我国刑法对正当防卫的独特规定

同各国法规相比较 ,我国新刑法在正当防卫的适用范围、正当防卫与防卫过当以及正当防卫的特别规定等方面 ,具有独特的规定。它明确将国家利益、公共利益同公民个人权利一样列入其中 ,并且放在前一、二位 ,显示出我国作为社会主义国家在任何时候 ,国家利益、公共利益都高于公民个人权利。同时 ,不仅对防卫人防卫一般不法侵害的限度要求有所放宽 ,不加苛求 ,而且还在条款中醒目地增加了正当防卫的特别规定 ,对防卫严重危及人身安全的暴力犯罪 ,不受任何限度要求 ,从法律上给予了人民群众见义勇为、奋起同犯罪分子作斗争的特别支持和保护 ,对犯罪分子具有强大的威慑作用     

论保护公共利益的正当防卫——以污染环境罪为视阈

《刑法》第20条将公共利益作为正当防卫的保护对象，这是一个与德日刑法有别的中国特色命题。环境犯罪是侵害公共利益的犯罪，环境群体性事件应存在正当防卫的评价空间。以污染环境罪为例，在防卫起因上，违反国家规定侵害环境法益是正当防卫发动的前提。在防卫时间上，必须以行为人故意着手构成行为犯为防卫基准，且以污染的持续计划与公权力调停的缺位来作为不法侵害的持续性特征。在防卫对象上，防卫对象可以是实施污染的自然人或被利用之物，而单位是否为防卫对象并非真问题。在防卫限度上，只能以损害不法侵害人自由权、名誉权、财产权为代价，由此造成额外损害的属于防卫过当；若以损害不法侵害人生命权、健康权为目标，则属于防卫外的加害，防卫者应被另行定罪。     

正当防卫的前提:不法侵害中的几个问题

正当防卫形式上是一种有侵害性的行为,刑法典中规定正当防卫是对这种行为合法性的一种确定,它是一行为合法与违法,乃至于是罪与非罪性质的界限。刑法典将实施正当防卫的前提表述为“不法侵害”,除此未对此作更多的说明。如此表述引出理论与实践中的无数争论,本文对与“不法侵害”相关的几个问题进行分析和探讨,以期完善正当防卫制度。     

“正当防卫”司法偏差的常见情形及原因简析

为了鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争,以使多种合法权益免遭侵害,我国刑法第17条为正当防卫提供了对不法者具有威慑力的法律依据:“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的正当防卫行为,不负刑事责任”,“正当防卫超过必要限度造成不应有危害的,应负刑事责任,但是应当酌情减轻或者免除刑罚。”在实际生活中,尽管为了公共利益、他人的人身等各种权利免遭不法侵害,实施了正当防卫而未进入完整的刑事诉讼程序的案件,并不少见。但是,公民若为了自己的人身和其他合法权益而对不法侵害者实施正当防卫并最终被裁判为合法者的,却十分罕见。究其原因,存在着正当防卫的司法偏差,是主要原因之一。