民间法的人类学范式研究

民间法的人类学范式,可以为理解、阐释和适用民间法提供新的思路与视角.在本体论层面,它坚持从结构与文化的多元主义,以及地方性与过程性的微观主义进路理解民间法.在知识论层面,它强调在参与观察中发现与产生民间法知识,再借由三种不同的论证模型对发现与产生的民间法知识予以科学性论证.在方法论层面,它要求针对不同类型的法律民族志呈现不同的书写逻辑,并在此基础上相继展开“文化-功能”与“历史-过程”阐释.建构民间法的人类学范式,对于加快推进中国特色社会主义法学学术与话语的体系化具有重要的理论与实践意义.     

道家"民间法"意识探源

道家法律思想以其对自然法的无限崇尚在先秦诸子中独树一帜.值得注意的是,以"自然"、"无为"的观念为理论基础,道家的法律思想还孕育了最初的"民间法"意识.这种民间法意识表现为对国家法权威的否定和对民间法治资源的肯定.道家"民间法"意识的产生,是道家区别于其他理论流派的显著特征,也与道家所处的文化、时代背景有重要的联系.道家的"民间法"意识,对当今的法律理念、法学研究等仍具有一定的参考价值.     

社会规范:多元、冲突与互动

在法社会学的视野中,社会规范可以统称为"法"。伴随着现代化的浪潮,我国法治的发展水平与立法体系的完备并不呈正比例关系,多元社会规范的冲突越发明显,从而造成了"越轨泛化"。在这种背景下,针对"国家法"与"民间法"二元结构划分的偏颇,运用法律多元理论和位阶概念,我国现阶段社会规范的多元化可以界定为"国家法""团体法""民间法"的三元结构框架。这三种社会规范形成了四种互构关系:国家法与民间法的冲突与互动、国家法与团体法的冲突与互动、民间法与团体法的冲突与互动,以及国家法、团体法、民间法三者之间的冲突与互动。在我国社会转型期,根植于社会内部的传统性与移植于社会外部的现代性之间的兼容关系十分脆弱,规范冲突的实质是社会权力的变异、法律权威的弱化。因此,建构合理的社会规范体系需要在"国家本位"与"社会本位"之间寻求内在的平衡,进而强调多元社会规范之间的契合与交融。     

现代性与中国法学的迷思--一个思想史视角的思考

改革开放以来,中国法学研究呈现出相当的理论自觉的趋势,邓正来归纳出其中的主要趋势是权利本位主义、法条主义、法治的本土资源论和法律文化论。邓正来仔细分析了这些理论趋势的生成背景,并指出它们又共同陷入了西方中心论的“现代化范式”的困局。本文在邓文的基础上借助属文化/差异文化的分析模式,通过区分现代化/现代性所携带的不同的文化含义,简要地指出了这些模式的困境是有差别的,并认为邓正来的批评本身也深陷“现代化范式”的困局之中。     

研究大众文化与消费主义的三种范式及其西方资源--兼谈"日常生活的审美化"并答赵勇博士

当代中国大众文化的研究大致可以概括为三种比较典型的范式,即批判理论范式、现代化理论范式与"新左派"理论范式.批判理论范式的主要理论资源是西方的批判理论,特别是法兰克福学派的文化工业批判理论,它所存在的主要问题是缺乏中国语境意识与具体历史意识,其大众文化批判从而流于抽象的道德批判与审美批判;现代化理论范式的主要理论资源是西方的现代化理论,而其最大特色在于在中国改革开放的具体社会历史转型中来认识并评价大众文化,肯定其政治意义;"新左派"的大众文化研究范式同样对大众文化持激进批判态度,但是其在研究方法上更强调政治经济学批判,认为大众文化是中产阶级意识形态的体现.这三种范式各有自己的特点与优劣,应该在综合的基础上形成良性的互补.     

马克思之前的"意识形态论"寻踪

本文主要探寻马克思之前欧洲哲学史上"意识形态论"的踪迹.本文认为,"意识形态论"是马克思主义哲学的重要来源和组成部分之一.法国人特拉西是"意识形态论"的创始人,而黑格尔则是特拉西导向马克思的中介.特拉西"意识形态论"强调将观念、思想还原于感觉、经验,其出现是以康德哲学为大背景而以孔狄亚克哲学为本土资源的.马克思早期和成熟期著作都多次谈到过特拉西及其理论.     

西法东渐与学术自觉:中国移植外国法研究的回顾与展望

自清末修律以来的中国法律和法学的百年发展,始终处在一个不断学习、借鉴、吸收、消化外国法律和外国法治经验的进程之中。改革开放以来,关于中国移植外国法问题的研究成果主要集中在法律移植的可实现性、法治建设的"本土资源"以及法律全球化理论等主题方向。原本来自外域的法律已然成为现代中国法不可分离的主体部分,这体现在法律观念、法律体系、法律制度、法律原则、法律概念和术语、法律规则、法律教育、法律职业、立法和司法制度等广阔领域。通过梳理中国法律移植的历史与学术脉络,可以总结出若干重要的研究结论与学术共识,一国法律的现代化既应立足于本国的法治实践和本土资源,又吸收其他国家法律与文化的有益成分,如此兼容并蓄,才能实现法律文明和人类事业的总体发展。     

马克思政治经济学体系建构学说与西方"范式"理论

马克思政治经济学结构或体系建构学说及其"逻辑方法"或"辩证方法".是马克思的第四个重大理论贡献和伟大"发现",也是我们着力挖掘的宝贵的理论遗产.理论张力在于:它是构建中国转型政治经济学体系的理论基石和指导思想.国外关于马克思经济学体系构建学说的研究有若干新进展,同时也出现了一股否定马克思体系构建学说而崇尚库恩和拉卡托斯"范式"论的倾向.这种"范式"热蔓延到国内学术界,其具体表现是政治经济学体系建构方法多元化,亦即体系多元化、方法多元化与指导思想多元化并存.目前尤应关注前一种倾向掩盖下的后一种倾向.本文在比较这两种经济学体系建构方法的基础之上提出从属型"互补论",即范式理论应该从属于并纳入马克思逻辑体系构建学说的框架,以马克思政治经济学体系建构学说为指导构建中国现代政治经济学体系.     

民间法与国家法作用新论

在法制现代化进程中,民间法与国家法的矛盾较为突出,法制现代化西方化范式在中国法治化进程中出现很多矛盾,不利于法治秩序的建构与法律权威的树立,因此反思中国法制现代化建设中民间法与国家法的作用,十分必要。     

发展型社会政策与新农村建设的新思路

当前关于新农村建设有三种主导范式,分别是"内需一转移"论、"组织-市场"论和"文化-秩序"论,三种范式持有各自的理论框架和政策主张,但是也存在着共同的不足,具体表现为经济取向与社会取向的分离、"本位"之争与行动主体一元化、发展与保护的脱节.发展型社会政策强调经济政策与社会政策的融合、以"社会投资型国家"取代"福利国家"、多元主体的制度化途径,对目前主导范式的缺陷有重要的弥补和修正作用.以发展型社会政策来指导我国新农村建设,可以探寻出一条农村建设和发展的新思路.     

硬法、软法与经济法

在新的社会历史条件下,法的传统概念正面临着挑战.本文以依法治国的理念为指导,主要以经济法对经济领域的公共治理为视角,分析了由国家法之外的明规则组成的软法机制,它配合着由国家法构成的硬法机制,分别和共同发挥调整社会经济关系的功能.软法现象是经济市场化、社会民主化、法律社会化及全球组织化的产物,它适合了市场经济、和谐社会、公共管理和国际合作的需要.因软法机制内容的丰富和问题的复杂,对软法的正当性和有效性尚待深入探讨.但硬法、软法的区分和组合,这的确属于前沿性、现实性的课题,应当引起足够的关注,以推进包括经济法制在内的整个法制建设的发展.     

法价值与民法取向

法的价值是法基于本位的追求。法的价值主要包括自由、平等、公平、秩序等理念形态。法价值的体制是法价值理念的载体。法的价值主体主要是个人与社会。市民法之价值核心是私主体个人本位性的自由和公平。在近代法典化时期,自由理念表现为完全之契约自由,并得以进一步蓬勃发展,成为整个法律正义哲学的核心。在当代,自由理念虽然受到一定的限制和削弱,但在市民法中仍保持着最初的重要价值。随着社会的发展,对自由意志的更新规范只能在对法律行为本身适法规格上,并非对自由理念的否定,且可通过公平之价值理念和原则来调适。法的本位价值取向决定法律制度作用的方向。民法以私主体个人权利为本位,所有规制旨在保证个人权利和利益充分实现。尽管从现代民法的发展趋势看,民法也朝着社会化做出努力,但是,民法关怀的仍多是私主体个人,民法所做的努力多是尽力避免个人本位和社会的矛盾冲突。     

新物权法中的区分原则对国际私法立法的影响

2007年3月16日通过的《中华人民共和国物权法》在物权变动问题上明确采纳了区分原则,这一区分原则必然会突破传统物权法律适用中的物之所在地法原则,对国际私法上的涉外物权法律适用问题产生影响。在国际私法上,涉外物权变动法律适用的原因行为与结果行为也应当分开,涉外物权变动的原因行为可以适用当事人所选择的法律,而涉外物权变动的结果行为则适用物之所在地法。     

法学的品格与法学中国化

自西方的坚船利炮使国人大国之梦破灭后,忧国忧民之志士开始思索中国失败之源,初归为中国技术之落伍,提出师夷长技以制夷,但随着甲午海战之惨痛失败,使仁人志士开始重新思考落后之因,观近邻日本之昌盛,方悟出中国落伍之根在于政治、法律等制度性文明缺失。为挽救当时风雨飘摇的     

公司法规范体系中的私法责任与公法责任

多阶与多元法律规范的立法模式,需要重新审视公法与私法的立法技术趋同性。公司法中的契约要素集中体现于公司法的私法性质,私法中的意思自治原则贯穿于公司法的始终。但现代国家私法层面的立法并不排斥任何公权力的介入,包括宪法规范力的适度渗透。借助公权力来保护社会公共利益,是公司法律规范兼有公法性质的理论基石。因此,公司法结构中的法律责任规范系公法责任与私法责任的有机统一,而权利受损主体寻求公法上的救济亦是公司法的应有品性之一。     

论国际私法的国际法因素

国际私法的调整对象是国际民事关系,国际民事关系的国际性决定了国际私法内含国际法因素的必然性。随着国际民事关系国际性的不断增强,国际私法内含的国际法因素也呈现出日益强化的趋势。同时,国际私法发展史表明,国际私法的发展与其内含的国际法因素的不断增强存在明显的耦合关系,这也是国际私法发展的客观规律之一。     

行为法经济学与法律经济学:聚焦经济理性

法律经济学大量的借助于理性选择理论来考察法律规则和制度, 然而随着这项理论在法律分析中应用越来越广泛并越来越重要时, 许多学者却对这项法律经济学的理性选择基础理论表现出许多不满。行为法经济学的出现更是把矛头指向了以波斯纳为代表的主流法律经济学背后的理性选择理论。本文在分析行为法经济学与主流法律经济学之间的冲突的基础上, 探讨了行为法经济学对我国法律经济学理论与实践的启示, 并初步分析了行为法经济学在我国法律实践中的应用问题。分析表明, 我国法律经济学界亟待认识理性选择理论的前提与局限, 行为法经济学与主流法律经济学的调和、充分利用行为法经济学的优势是大势所趋。     

论法律效力

法律效力是法律从规范的静态存在走向实践的动态存在的内在根据。法律效力是指内含于法律中的对法律调整对象产生作用的能力。因之,其可分为内部效力和外部效力。法律效力的实体根据在于法律的合需要性与合规律性(统称合目的性),其形式根据则在于对语法、逻辑、修辞等语言工具的尊重和对内部之正当程序和外部之必要强制的坚守。     

理论法学及其在法学学科体系中的功能

将法学学科体系作理论法学和应用法学两极划分,是西方近代以来就有的划分法,但这种划分似乎很难囊括法学的所有学科,比如法律史学,把它纳入理论法学或者应用法学都有些牵强.国家技术监督局制定的<学科分类与代码表 GB/T13745-92>给法学学科作了多极划分,更具有科学性、实用性、简明性和兼容性,对理论法学的属性及其在整个法学学科体系中的地位,对理论法学特定功能进行探讨具有一定的必要性.     

自然法思想与罗马法的发展

罗马法之所以能跨越时空的限制,具有经久不衰的生命力,是与其中所蕴涵的自然法思想密不可分的。正是在自然法思想的指引下,罗马法才得以克服其自身的种种限制,步入良好而快速的发展轨道,并逐渐臻于完善。