直接适用的法之实践检视与理论反思

我国2010年颁布的《法律适用法》首次采纳了直接适用的法制度,它是涉外民商事纠纷中维护国家利益的一项重要机制。然而,《法律适用法》及其司法解释对直接适用的法规定相对简陋,这导致司法实践中法官对该制度的调整范围与适用方式理解不一、分歧明显。结合直接适用的法之相关理论检视实践中的困惑可知,直接适用的法之调整对象应当仅限于案件的特定争议而非案件的全部争议;直接适用的具体强制性规定应在司法判决中具体指明;在法律竞合的情况下,单边冲突规范优先于直接适用的法。此外,直接适用的法是法律规避制度的替代方式,但在特定情况下,应当优先适用法律规避制度。     

论我国“直接适用的法”制度的演进及实践——以我国的相关实践为主要视角

《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第4条以及《最高人民法院关于适用〈法律适用法〉若干问题的解释(一)》第10条的规定,是我国理论、立法、司法三方面实践成果的集中体现,但在具体适用中,相关规定仍过于笼统,缺少区分"直接适用的法"与其他强制性规范的具体标准,依然存在与公共秩序保留、法律规避等其他国际私法范畴混淆的可能性。在国际合作日渐紧密的背景下,附条件地适用外国"直接适用的法"是大势所趋,我国的立法在适当的时候应予以规定。     

"特别法优于一般法"规则适用难题探析

"特别法优于一般法",是与"上位法优于下位法"、"后法优于前法"相并列的法律基本适用规则之一.我国《立法法》第83条规定,既是我国法律首次对"特别法优于一般法"规则的明文确认,也是首次对"特别法优于一般法"规则适用条件的设定.但这一规定同时又引发出三个疑难问题(1)如何理解"同一机关"?(2)如何理解法与法之间的"不一致"?(3)如何识别"特别规定"与"一般规定"?文章试对这三个事关该规则适用条件的理论及实践问题进行探讨,以推进对这些至今尚未引起人们重视的问题的研究.     

国际消费合同的法律适用研究

国际消费合同的法律适用应当遵循以下原则:对消费者合同进行明确的界定,在消费合同的法律适用中扩大意思自治的范围,将消费者经常居住地法律作为消费合同最重要的准据法,利用强行法规则保护消费者合法权益,明确电子消费合同的法律适用规则。     

论“直接适用的法”

随着国际私法调整对象的扩大和国际私法领域的拓宽,强制性规范的作用正在逐步扩大,而在强制性规范研究领域中,目前最为系统和典型的理论是法律直接适用说.本文以理论为视角,采用理论联系实际的方法,分别探讨了直接适用法的理论基础、理论倾向,并结合我国实际,考察直接适用法在中国的研究状态,进而得出直接适用的法应属国际私法调整范围的结论.     

中国司法实践中涉外合同法律适用的问题——兼谈《涉外民事关系法律适用法》第41条及相关司法解释的运用

《涉外民事关系法律适用法》的出台为我国在司法实践中如何解决涉外合同争议问题规定了两个基本原则——意思自治和最密切联系原则,为司法审判提供了立法性的宏观指导。法官在具体处理涉外合同争议时还有许多细节问题尚需明确,因此,裁决时需要结合《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》这一司法解释。为使二者结合适用时更符合我国宪法的规定,我国立法机关还须尽快赋予该"司法解释"与"法律"同等的法律位阶和司法效力。     

论国际条约的国内适用问题

条约在国内的适用有一元论、二元论、协调论三种理论,有转化、并入和准并入三种实践做法。一元论与二元论并非真的格格不入,各国在国际条约的国内适用问题上的差异也并非想象的那么大。我国在宪法上没有对条约在国内适用的规定,条约在我国的直接效力取决于具体国内法的规制。总的来说,我国在立法上是兼采＂一元论＂与＂二元论＂,但更加倾向于＂二元论＂的。就实践做法来看,我国与世界各国具有相似之处,即某些具有＂自动执行性＂的条约在一定条件下可以得到直接适用。如果中国在宪法上确立条约适用的准则的话,建议直接明确：有且只有具备＂自动执行性＂的条约才能在国内得到直接适用,其他条约应当被立法机关转化为国内法后适用,法院应当尽量协调国际条约与国际法的关系。     

论我国刑法中法条竞合的适用原则

法条竞合是刑法制定和运用过程中的常见现象,正确地适用法条竞合原则对于定罪量刑有着十分重要的意义。我国刑法理论通说中法条竞合的适用原则是以特殊法优于一般法为原则,以重法优于轻法为例外。但从我国法律的条文规定出发进行研究,重法优于轻法应当是我国刑法法条竞合适用原则的基本原则。     

WTO框架下国际贸易救助司法审查的法律适用

国际贸易救助司法审查是WTO协定所规定的一项全新而重要的制度,其与一般意义上的司法审查制度有很大区别。就法律适用制度而言,其适用依据除国内法外,还包括WTO协定。但是在后者是否具有国内直接适用效力问题上,WTO并无明确规定。WTO各主要成员皆倾向于持否定态度。中国不应该在国际贸易救助司法审查中直接适用WTO协定。     

我国“直接适用的法＂之进路与反思

“直接适用的法”是20世纪50年代后期国际私法理论的重成果，广为各国采用。《中华人民共和国涉外民事法律关系适用法》在立法层面建立了我国“直接适用的法”的框架。实践中，对该制度和理论的运用存在一些不足。以微观层面的规则界定到宏观层面的秩序图景为基点，从阐释、体系、嬗变的维度对“直接适用的法”的完善进路展开论证，并反思我国目前的立法实况。     

"激进"与"保守"·"左派"与"右派"

在现代西方的政治语境下,左、右派别体现了人们对"自由"与"平等"、"博爱"之间不尽相同的价值取向.尽管它们分别代表了不同阶层或集团的利益,但各有其存在的理由和根据,其相互之间的制衡是公开的、平等的、程序化的.在此情况下,舆论上的彼此对立常常会导致行为上的互相妥协.在当代中国的政治语境下,由于历史的原因,使得左、右派别往往被赋予正、反不同的价值判断,因而其存在的理由是不平等的,其相互之间的制衡是非程序化的.在这种情况下,舆论上的表面一致并不能取代现实中的矛盾.因此,对激进与保守、左派与右派进行深入地反思,进而在二者之间建立起一种平等、理性、和平的制约机制,就显得尤为重要.     

“养老”·“教养”·儒家“教化”

虽然以往一些论著已经注意到"教养"这一说法的出现与上古中国庠序中的"养老"有关联,但对这"养老"的具体内涵的解释却并不准确。文章对"养老"的内涵重新作了分辨,并进而考察了先秦儒家在春秋战国之际对"教养"内涵的改造,从而找出了"教养"之所以后来与人的人格修养关联在一起的人文逻辑线索。通过对"教养"原意的追溯,论文揭示了先秦儒家教化的独特品格与其对于人的生命成全的重大意义。     

"狼"与"启蒙"

本文以《孤独者》、《山上的小屋》、《怀念狼》、《狼图腾》四个文本为例,探讨二十世纪中国现代文学中狼形象与启蒙含义之间的复杂关系。     

“宗教”与“科学”

宗教与科学的关系具有深刻的两面性:一方面,宗教追求的是"信仰",科学追求的是"知识",二者是有本质区别的。这种区别,既有可能导致宗教势力对科学行为的禁锢和迫害,又有可能诱发科学成果对宗教信仰的颠覆和批判。另一方面,如果宗教以理性为工具来追求信仰的话,就会在追求的动力和方法上与科学相联系。这种联系,既有可能促成科学的发生,又有可能促进科学的发展。在以往的研究中,人们常常只注意到宗教与科学之间相互冲突的一面,忽视了二者之间彼此联系的一面。而在西方的历史上,宗教的追求与科学的产生、宗教的热忱与科学的动力、宗教的信仰与科学的方法之间,都曾有过密切的联系。     

"能"与"不能"--价值论言说下的"应当"

本文以"应当"隐含着"能"与"不能"的价值旨趣为路径,认为"能"一方面是道德之外的有为,另一方面是道德之内的准许.前者是道德主体的能力所为,后者是道德原则的划界.由此认为,"应当"包含着已然与未然的张力,实现主体应尽之责与其能力、善与可欲之善有机结合,预示着伦理原则对人的引导和激励,并担当教化、教言的使命.     

“启蒙”与“救亡”

"救亡"和"启蒙"是中国近现代史上两个非常突出的问题,它们之间的"关系"问题自20世纪80年代以来一直是学术界的一个热门话题,一些观点至今仍然被沿袭使用,对中国近现代思想以及文学研究都有很深的影响.本文将对这一问题进行重新探讨.     

从"个人"到"人民"——《新青年》视像的演变

本文从封面、插图的角度考察<新青年>杂志"人"的视像的演变.文章认为,<新青年>杂志早期注重个人视像的建构,后期倾向于以底层阶级或革命阶级为代表的人民视像的营造.视像话语变化与文化思潮演变密切相关.     

从“主义”到“问题”

我国法理学直接来源于苏联的法理学 ,间接秉承着欧陆法理学传统。该传统在以往的特点是特别关注法律的“宏大”问题。 2 0世纪以来 ,欧陆法理学明显出现的对司法中微观问题的系统论述 ,并未在我们这里得到回应。只是近些年来 ,随着中国司法改革任务的提出以及司法在法治乃至整个社会、政治生活中地位的日显 ,我们才开始关注司法并同时关注欧陆和英美关于司法的理论。尽管如此 ,我们对于司法中法理学问题的探讨还只是初步的 ,还没有引起法理学界的共同关注。这就需要我们不失时机地将法理学研究的主要任务放到以司法为核心的法律之“微观论证”上来。本组笔谈的目的即在于此。     

"梦境"与"鬼气"--龚自珍、鲁迅梦意象比较研究

龚自珍和鲁迅一生都与"梦"结下不解之缘.龚自珍的"梦"是忧患的宣泄,理想的升腾,往事的感怀,做的大凡是美梦、好梦、奇梦,体现出绚丽浪漫的色彩;鲁迅的"梦"则远远溢出"梦"之常态,成为内心黑暗影子的暗示和强化,做的大凡是苦梦、噩梦、毒梦,播撒出阴森愁惨的"鬼气".这种明显的差异,表现出两位先觉者各自不同的心理个性和时代的哲学思考.