上位法优于下位法与特别法优于一般法的冲突

"上位法"、"下位法"是根据法律位阶的不同对法律规范所作的分类,当两者相抵触时,司法机关主张"上位法优于下位法","特别法"、"一般法"是根据法律适应范围的不同所作的分类,当两者相抵触时,司法机关主张"特别法优于一般法"。但在司法实践中"上位法优于下位法"与"特别法优于一般法"原则并不完全协调,而是存在着冲突的。     

从法定婚龄的部门限制规定看正确理解法律位阶

长期以来,许多部门和行业对法定婚龄都存在限制或变相限制的规定,现实生活中围绕在校大学生能否结婚各方还展开过激烈的论争。学术界和司法界对长期以来存在的部门、行业对婚龄的限制是否合法有效也存有不同的看法。虽然随着《婚姻登记条例》的颁行,结婚登记只需户口簿和身份证,各主管部门实际已无法干预,但针对《婚姻法》修订后仍主张部门、行业限制合法有效的观点,作者认为仍有必要就此争论所反映的关于法律位阶的不同认识作一解析。作者认为,依照立法原理,处于下位的法律不能与上位法相抵触,除非法定机关另有授权。一般法与特别法只有在出自同一层级的立法机构时才具可比性,才适用特别法优于一般法的规则,否则,只能适用法的效力位阶原则。作为基本法的《婚姻法》关于婚龄的规定只存在一种例外即授权民族自治地区有权依法变通,除此之外,只有一种普适的法定婚龄。因此,各部委的限制无效。在此基础上,作者指出部门的限制规定长期被援用有效,反映了长期存在的组织对个人生活的干预习惯,也反映了建立在行政管理模式之上的成文法结构与国家法律体系内在的冲突。     

论我国民事公益诉讼的立法原则

民事公益诉讼立法应当尊重一国的法治环境。我国民事公益诉讼立法应当遵循与人民代表大会制度一致、基本法律保留、穷尽其他救济途径、一般法与特别法相结合、诉讼模式类型化等几项基本原则。     

选择适用一般法与特别法的几个问题

“特别法优于一般法”是解决一般法和特别法之冲突的基本规则，认定何为特别法是适用这一规则的前提。辨识二者不应从规范所调整的事项出发，而应着眼于规范自身的构成要素。《立法法》将“特别法优于一般法”规则限于“同一机关制定的”规范．但该规则也可适用于不同机关制定的特别法与一般法。对“旧特别法”与“新一般法”可按“旧特别法优于新一般法”规则适用，这较现行的“裁决”制度更为妥当。     

"特别法优于一般法"规则适用难题探析

"特别法优于一般法",是与"上位法优于下位法"、"后法优于前法"相并列的法律基本适用规则之一.我国《立法法》第83条规定,既是我国法律首次对"特别法优于一般法"规则的明文确认,也是首次对"特别法优于一般法"规则适用条件的设定.但这一规定同时又引发出三个疑难问题(1)如何理解"同一机关"?(2)如何理解法与法之间的"不一致"?(3)如何识别"特别规定"与"一般规定"?文章试对这三个事关该规则适用条件的理论及实践问题进行探讨,以推进对这些至今尚未引起人们重视的问题的研究.     

立法权限论

立法体制既统一,又分层次,就带来立法权限如何划分问题。我国宪法和有关法律对立法权限的划分虽然作了决定,但总的来说还比较原则。这就使得在实践中出现了一些越权立法、与上位法相抵触的现象,在一定程度上损害了国家法制的权威性,影响了国家法制的统一。立法法以宪法为依据,总结20多年来的立法经验,对立法工作应当遵循的基本原则,法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章各自的权限范围、制定程序和适用规则等问题,作了比较具体的规定。     

两岸“区域合作”实验区立法问题初探——以福建平潭综合实验区为例

在"两岸区域合作"中,如何在合作的区域中进行立法,是两岸区域合作中的重要问题,在依法治国的大背景下,实验区的建设也需要法治保障。在进行平潭实验区相关地方性立法的过程,应该遵循三项原则:(一)坚持"根据具体情况和实际需要"原则,此原则可以看作是地方立法自主性、创制性的依据。(二)坚持地方职权立法中的"不抵触"原则,即"不同宪法、法律、行政法规相抵触"原则。(三)坚持地方授权性立法中"遵循基本原则"的原则,相对于地方职权立法中的"不抵触"原则,更加宽松和灵活,使得地方授权立法比职权立法在权限上具有更大的发挥空间。而实验区在许多方面的创新,客观上要求突破一些现行法律和行政法规的框架,实验区在两岸经贸文化交流方面"先行先试"的品格,有以下三种思路:思路之一,争取全国人大常委会的特别授权立法;思路之二,以某种形式将厦门特区的相关待遇延伸至平潭实验区,使平潭实验区的立法享受经济特区的立法权限;思路之三,在现有法律框架内,用足用好福建省人大及其常委会和福建省人民政府的立法权,在地方立法的创制性、试验性和先行性方面大胆实践,为平潭实验区建设走出一条法治化的新路。     

谈民族立法中的变通规定与补充规定

我国宪法和法律赋予民族自治地方的自治机关有权根据当地民族的特点,制定变通规定和补充规定.如何正确有效地行使这一权力,则必须对制定变通与补充规定的指导思想、法律依据及应遵循的原则进行较为深入的研究,从而为我国的民族立法工作奠定坚实基础.     

法治大庆建设进程中的依法立法

党的十九大报告首次针对立法工作提出了"依法立法"的原则,这一原则更加符合和贴近法治的要求,能够确保法律的正当性和权威性、强化科学立法和民主立法的实效和预防、遏制立法乱象的发生.法治大庆建设需要科学把握依法立法的内涵,即依法立法要求遵循法定权限和程序、确保内容合法、维护法制统一、落实立法责任.在法治大庆建设进程中,认真落实依法立法原则需要认真贯彻《宪法》和《立法法》、系统学习和领会上位法、加大立法人才引进和培训力度、建构立法程序机制和落实责任追究机制.     

地方行政决策公众参与制度的合法性危机及其克服

当前我国行政决策公众参与制度面临国家层面法律制度缺位之危机.而在地方立法层面,虽有地方政府行政规章和规范性文件,但是总体而言现行规定一是涉嫌与行政立法应当遵循的法律保留原则相冲突,二是涉嫌与法律优先原则相冲突.化解上述合法性危机,首先应落实宪法规定的“人民主权”原则,在国家层面制定公众参与行政决策的基本法律,然后辅以地方立法和部门立法的配套规定,形成以全国人大及其常委会立法为中心的公众参与行政决策的法律体系.在具体立法内容上,则应当着重构建完善的参与主体、参与方式和参与效力等制度.     

论立法上的平等

我国宪法和法律理论界通说认为,宪法规定的法律面前人人平等,是指适用法律平等,而不包括立法上的平等。事实上,这个源于过去法律本质是其阶级性的观点,随着理论界对法律本质讨论的深入发展,应当重新讨论和研究被长期否认和忽视的立法上平等的问题。立法上平等不仅为各国通说,而且也是各国违宪审查制度的重要理论基础,我国宪法规定的法律面前人人平等,包括了立法上平等,宪法规定的违宪审查制度,就是立法平等的宪法依据之一。强调立法上平等,并不排斥国家根据某些合理的、必要的理由,在立法上区别对待,但国家不得制定不平等的法律、法规、规章以及不平等的规范性文件。这在我国法律现实中,已经成为需要解决的一个重要理论问题。     

地方创制性立法的实践偏向与理念革新

地方立法在进入精细化时期后,逐渐开始由细化、执行中央立法的执行性立法向着具有先行性、补充性和地方特色的创制性立法转变。通过实证研究发现,地方创制性立法在立法事实与制度设计方面还存在一些偏差,表现为“形式增长”、立法供给难以满足地方需求、立法的“地方性”特点不鲜明等,暴露出地方立法存在对法制统一的传统理解与先行先试之间存在张力、创制边界模糊与创制能力短缺、创新试验与既有法制冲突等现实问题。地方创制性立法的健康发展要求从法理上对立法理念进行革新,主要包括对“法制统一”原则的再理解、合理配置立法供给、正确看待“突破上位法”的合法性。     

再论律师法与刑诉法的冲突及全国人大常委会的裁决

重述发生于十年前的律师法与刑诉法冲突具有方法论意义.全国人大法工委的提案答复存在合法性质疑.传统的"上位法-下位法"、"特别法-一般法"、"新法-旧法"等冲突解决框架无法解决所有冲突.全国人大与全国人大常委会并非同一机关,基本法律与非基本法律不能作为划分法律效力位阶的标准.法律冲突的本质是法律适用的冲突,归根到底要在个案中进行价值权衡.在形式层面,通过对立法法第94条进行体系解释使得全国人大常委会获得了对包括律师法与刑诉法冲突在内的法律冲突的裁决权,并依照宪法第62条第11项规定接受全国人大监督.实质层面,通过历史解释和目的解释排除律师法的规定,从而适用刑诉法.     

论立法目的类型划分与适用

立法目的是一个灵活多变且颇具有争议的概念，看似清晰，实则不清。立法目的解释涉及法律适用的根本性问题，如果法官就立法目的无法达成一致，必然影响类案类判的裁判逻辑，消解法秩序的统一。立法目的可以类分为直接立法目的、隐藏立法目的与整体立法目三种类型。法律文本是获取立法目的最直接、最有效论据，规范主义下应当优先适用法律文本所体现的立法目的。法律文本的荒谬是隐藏立法目的运用的前提，隐藏立法目的是立法者的规范目的，具有纠正法律文本荒谬的功能，可借由法律体系推定与通过立法史查找，在缺乏相关论据时，法官可对立法目的想象性重构。立法目的条款是法定的立法目的，用来表明立法者制定整部法律的精神与目标，具有外在体系的形式特征，但本质上仍属于内在体系的范畴，具有抽象性、开放性与评价性特征，多用来价值宣示，缺乏规范的逻辑结构。立法目的条款司法适用可类型化为作为法律解释的“目的要素”、作为规范目的解释恰当与否的“判断标准”,以及作为法律漏洞的“填补工具”等场景，并且应当遵循目的层次适用规则。     

房地产税立法中的地方自主空间

中央统一立法、允许地方参与,这是单一制国家房地产税立法的共识。目前,我国已经确定税收法定原则,统一立法成为既定前提。鉴于房地产税具有高度地方性,其立法又必须嵌入地方视角,纵向授权不可避免。这种模式既有来自宪法、立法法的支撑,也源自当前丰富的税收立法实践。而要保障其高效实施,需要在税收法定原则指导下,围绕被授权的事项、主体和权能,构建多元立体的机制;另一方面,还有必要为未来地方立法权的拓展预留空间。唯有如此,方可兼顾中央和地方利益,平衡地区差异,最大程度维护地方居民及公众的利益。     

我国直接选举候选人资格条件问题研究

宪法和法律对我国两种直接选举都规定了选举权与被选举权统一的原则。一直以来，县乡人大代表选举严格坚持这一原则，国家法律和地方法规都没有规定高于选民资格的候选人资格条件；但近年来，村（居）委会选举却对这一原则予以变通，政策法律法规实际规定了或倾向于规定候选人高于参加选举的村（居）民资格条件。为排除和避免受过刑事处罚的人和正在受刑事处罚的人成为国家权力机关的成员候选人乃至成员，应当修改刑法和选举法，明确规定，剥夺政治权利当然适用于一切刑事处罚执行期间；因犯罪受过刑事处罚的人，因犯罪情节轻微被人民检察院依法作出不起诉决定或者被人民法院依法免予刑事处罚的人，不得被提名为人大代表候选人。从而使得在候选人资格条件问题上两种直接选举能够达至统一。     

论黑龙江省中药材产业地方立法的基本原则

当前,黑龙江省中药材产业的主要法律法规存在不足之处,亟待加强地方立法解决产业问题。产业地方立法应当体现4个基本原则：坚持促进产业发展价值取向和规制方法必须为立法目的服务理念的促进产业发展原则;坚持创造平等自由的竞争环境、促进要素市场化、提高资源配置效率、解决好政府对产业干预限度的尊重市场原则;坚持产业立法调整必要的底线条件、市场决定与法律规制成本对比考量的谦抑原则;坚持对产业行为法律规制的强度以足以限制不当产业行为所必须为限的适度原则。     

加强民族法律清理促进民族立法和谐统一

法律清理是加强和改进立法工作,保证法律体系自身科学、统一、和谐,如期实现立法目标的一项重要举措。目前,我国法律清理工作已取得重要的阶段性成果。民族法律体系的健全和完善直接关系到中国特色社会主义法律体系的构建。为完善民族立法,应加强民族法律清理工作,建立科学的民族法律清理制度,及时修订自治条例和单行条例,在不同法律授权的民族自治地方,变通立法应条款彼此协调,保证民族自治立法形式上的统一。     

“存疑时有利于被告”原则的适用界限

刑事诉讼的本质与特征、刑法的机能与特点决定了必须实行“存疑时有利于被告的原则”。但是，司法机关不得滥用本原则，而应注意适用界限：（１）只有对事实存在合理怀疑时，才能适用该原则；（２）对法律存在疑问时，应根据解释目标与规则进行解释，不能适用该原则；（３）在立法上就某种情形设置有利于被告的规定时，对被告人的有利程度，应当以刑法的明文规定为根据；（４）在对行为人的主观心理状态的认定存在疑问时，应进行合理推定，而不能适用该原则宣告无罪；（５）虽然不能确信被告人实施了某一特定犯罪行为，但能够确信被告人肯定实施了另一处罚较轻的犯罪行为时，应择一认定为轻罪，而不得适用该原则宣告无罪。     

简论我国征信立法原则

加快征信立法已成为推动我国征信业发展的当务之急。构建什么样的征信法律制度、怎样构建征信法律制度必须在特定原则的指导下进行。我国征信立法必须坚持市场化的价值取向,建立市场化的征信机制,既是我国征信立法的出发点,又是构建我国征信法律制度的落脚点。推动信息公开和确保信息安全是我国征信立法中应当重点关注的问题和必须坚持的原则。在此基础上还应坚持效率优先兼顾公平原则、实体权利与程序规则并重的原则。