婚姻、收养、监护等有关身份关系协议的法律适用问题——《合同法》第2条第2款的解释论

有关身份关系的协议能否适用我国《合同法》的相关规定?从文义解释上看,《合同法》第2条第2款对此做出除外规定。不能以财产法中心主义的思维过度介入婚姻家庭生活领域。应该对《民法总则》第11条、《合同法》第2条第2款进行目的性限缩解释,我国民法典应该设置有关身份法律行为法律适用的如下一般规则:"婚姻、收养、监护、赡养、遗赠扶养等有关身份关系的民事法律行为,适用《婚姻法》、《收养法》、《继承法》等法律的规定,其他法律没有规定时,在不与身份关系性质相冲突的情况下,适用《中华人民共和国民法总则》的规定。"     

论合同法定解除与恢复原状

合同法定解除的目的在于使当事人的利益状态恢复到合同订立以前的法律状态。合同法定解除中的"恢复原状"包括返还原物和原物返还不能时的价值补偿。合同法定解除中恢复原状有独立的请求权基础。我国《合同法》仅对合同解除后的恢复原状请求权进行了原则性的规定,并未就合同解除后受领物返还不能时的恢复原状之义务予以明确规制。原《德国民法典》在遇到受领物返还不能时,直接规定排除解除权的适用。德国新债法认识到原法规定的局限性,采取了价额补偿方案替代了原法规定。今后我国合同法定解除制度完善时,应该认真地借鉴其规定。     

《合同法》中通知的性质和效力分析

法律的正确适用,有待于对法律条文的正确解释.凡法律均须解释,法律须经解释始能适用.《合同法》条文中的各"通知"背后蕴藏着不同的法理涵义,这是我们判断合同当事人在特定情况下享有何种权利或承担何种义务的准确依据.因此,从法理层面对《合同法》中的"通知"性质进行深入分析和解释,将有助于准确理解有关法条的法律原意及随后的正确适用.     

论医师告知义务的履行

随着社会进步和法律意识的增强,告知义务作为医师的法定义务已经成为各国的普遍共识。对于医师告知义务如何履行,我国现行法律规定并不明确,而且各法律规定之间还存在冲突。结合现行的有关医师告知义务履行的法律规定、相关司法实践及临床诊疗护理规范常规,分析我国医师告知义务履行的标准、主体和对象、内容及要求。     

WTO争端解决中"有关国际法规则"的一个解释工具

在WTO争端解决中,专家组和上诉机构不能脱离其他国际法而解释和适用WTO协定的规定,而避免"临床隔离"解释WTO协定的一个有效的方法是借助<维也纳条约法公约>第31(3)(c)条.与争端有关的非WTO国际法规则可作为解释WTO义务的工具,在争端解决中考虑有关国际法规则的目的是解释WTO协定的规定,而不是要适用或执行这些国际法规则规定的权利和义务.不过,这些可考虑的与争端有关的国际法规则应符合"适用于当事国间关系"的要求.使用有关国际法规则解释WTO义务也可能需要专家组和上诉机构审查非WTO国际法规则,以确定它们是否与争端有关.由于缺乏具体的指导,确定什么样的规则由"有关的"需要逐案确定.     

论生态补偿制度的二元性

引发生态补偿中生态损害减轻行为的前置性环境保护义务有普遍环境保护义务与特殊环境保护义务两种类型。前置性义务的二元性导致生态补偿制度的二元性。生态补偿制度应被区分为普遍义务生态补偿和特殊义务生态补偿两种类型。二者在前置性环境保护义务属性、基本原则、法律关系主体、内容、是否包含经济补偿等若干法律属性方面存在明显差异。对二者法律属性差异的准确认知可以为生态补偿制度设计与实践提供有效的法律框架与法律分析工具。     

商业秘密保护视角下的劳动者竞业禁止义务

市场经济的繁荣和人才流动的增强伴随着企业商业秘密的流失,人才流动已经成为引发企业商业秘密泄露的主要侵权渠道.针对此问题,许多国家的相关法律规定了劳动者竞业禁止义务,此义务的设定对于强化企业的商业秘密保护具有实际意义.我国法律对此有着相似但模糊的规定.有必要明确商业秘密的内涵、合理化竞业禁止义务的经济补偿标准、规定灵活的竞业禁止期限、规定合理的竞业禁止地域和行业限制、合理对待违反公共利益的情况,在借鉴其他国家有益规定的基础上完善我国的具体规定.     

解除劳动合同的经济补偿问题研究

劳动合同解除后,对劳动者进行经济补偿问题关系到劳动者和用人单位利益的平衡,关系到社会的和谐。在分析经济补偿金性质的基础上,对我国法律的相关规定及适用中应注意的问题进行了论述。     

婚姻协议参照适用《民法典(合同编)》的困境与出路

《民法典(合同编)》第464条第2款规定,婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议,在相关的法律没有规定的情形下,可根据其性质参照适用本编的规定."参照适用"可以加强《民法典》各编的联系,改善法律适用状况,但是婚姻关系的伦理性、封闭性等特征,使得参照适用会形成对婚姻关系的正面冲击,进而出现理论研究的前瞻性与实践适用的必要性的矛盾、财产合同的工具理性对婚姻家庭的伦理性的冲击、婚姻法律规范的封闭性与法律解释的过度扩张的抵牾等适用困境.解决上述适用困境应明确婚姻协议参照适用合同编的原则;完善家事立法,限缩参照适用的情形;司法积极回应,对参照适用的典型情形正确指引;发扬调解的经验,给予民众更多决策空间.     

婚外同居补偿的民法自然债定性及规范选择——从婚姻法司法解释三对有关条文的取舍出发

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(三)》删除了原征求意见稿中关于婚外同居补偿处理的规定.法律上观点论争及条文取舍,与不能正确判定婚外同居补偿协议的性质与法律效果,及与民法自然债制度受到重视的程度不够有关.对该种补偿不能从有效、无效、不法原因给付、赠与合同等来理解,也不能视为法律毫不介入的纯粹道德行为.该种给付的合伦理及合社会观念性、传统分析的无力、中间处理的需求、域外实践处理的借鉴,决定了对其应作民法自然债定性并作相应司法处理.婚外同居补偿处理提供了深化理解自然债并完善民法相关制度的契机,立法对此类问题的规范有其必要性.     

从义务的特殊性和人权保障的视角看证人的权利与义务

证人证言在刑事诉讼中有着非常重要的作用,其法律规定是否完善,直接关系到实体公正的实现,关系到社会正常秩序的维护。而证人的依法作证义务具有特殊性,其人权保障要求也具有特殊性和正当性。因此规定证人的出庭作证义务、受保护权和受补偿权等权利义务。     

担保的从属性规则中几个存疑问题探讨

《民法典》和《民法典担保制度解释》中对担保合同的从属性规则有诸多规定,但关于担保的从属性规则仍存在遗漏或留白问题,有待根据法律规定的精神和担保原理予以明晰。预约合同应可设立担保并作为担保合同的主合同;在主合同不成立、有撤销事由或者被撤销的情形下,可参照适用《民法典担保制度解释》第17条担保合同无效的法律后果之规定。而在主合同确定不发生效力的情形下,则不适用主合同、担保合同无效的法律后果之规定。合同非因当事人的原因确定不发生效力而被担保人负有返还财产、折价补偿义务的,附生效条件的合同中条件未成就但被担保人有过错的,批准生效的合同中负有报批义务的当事人违反报批义务的,其保证人或物上保证人仍须按照担保合同的约定和法律规定承担相应的担保责任。反担保合同的效力虽不取决于本担保合同,但不应因此而完全否定其在设立、移转、范围、消灭等方面对本担保合同的从属性;再担保合同直接从属于本担保合同,并间接从属于主债权债务合同,其效力受本担保合同和主合同的双重影响;债权人、担保人和反担保人、再担保人的追偿权行使,应适用或参照适用《民法典》第700条所确定的顺位规则。     

试论银行对客户的安全保障义务

安全保障义务制度源于罗马法,并被世界各国立法广泛吸收并加以规定。本文分析了银行安全保障义务的法理基础、构成要素及法律性质,探讨了银行违反完全保障义务的法律责任形式和归责原则。     

论拾得遗失物

《中华人民共和国物权法》(草案)关于遗失物拾得制度中,对遗失物拾得人的权利与义务作了详尽的规定,其权利有:费用补偿请求权、报酬请求权等;其义务有:通知义务、报告义务、保管义务、返还义务等。这里对拾得遗失物的性质及拾得人的权利与义务作出分析.     

论电商平台经营者“相应的责任”的法律适用

我国《电子商务法》第38条第2款有关电商平台经营者侵权责任的规定自立法之初便饱受争议，历经演变确立为“相应的责任”，体现出立法进程中多方主体的利益博弈与妥协。“相应的责任”在解释上存在较大的具体化空间，其法律适用成为司法实践关注的焦点。电商平台经营者“相应的责任”的法律适用应区分两种情形：一是属于特别法规定的情形，应优先适用特别法；二是不属于特别法规定的情形，应综合其尽职程度、损害后果的因果关系等因素进行侵权责任认定。其中，电商平台经营者违反形式审核义务的属直接侵权，应承担连带责任；违反实质审核义务的属间接侵权，应承担补充责任；违反安全保障义务的，应承担按份责任。     

公益收用之界定与行政补偿之完善

公益收用是指行政主体根据法律、法规的规定 ,基于公共利益的目的 ,以国家强制力为后盾 ,从公民、法人或其他组织处有偿或无偿获取财产权 (金钱、有形财产、无形财产以及劳务等 )的行为。公益收用制度下的行政补偿是保障公益收用权不被滥用的重要制度 ,包括财物征收下的行政补偿、公益征用下的行政补偿和公益限制下的行政补偿。行政补偿是公法上的义务 ,行政主体必须根据法律的规定 ,遵循公平补偿原则 ,选择合理的补偿方式 ,以求最大限度地填补受害人的损失。完善公益收用制度下的行政补偿制度 ,应当健全法律体系 ,确立正当的补偿程序 ,疏通补偿的救济管道     

情事变更下再交涉制度的理论构造

我国现行法律体系中并未明文规定再交涉义务,而在我国的司法裁判中,确有引入再交涉制度的必要性与实践基础。再交涉义务在性质上应属于单方义务、行为义务和不真正义务。应区分再交涉义务与诚信磋商义务,前者仅包括开启交涉的义务。再交涉义务的法律效果仅为合同调整权限的限制或变更,交涉过程中一方确有损失的情况下,另一方可类推适用缔约过失责任请求损害赔偿。     

国际商事仲裁司法审查中的公共政策

在国际商事仲裁司法审查中,我国法院对公共政策的适用有严格的限制,其主要用于维护我国的基本法律制度、社会的根本利益和善良风俗。在确定公共政策的方法上,法院可以综合考虑六种因素:案件的国际性质以及与我国法律的联系;法院地法律制度和国家利益的根本性;国际体制的需要;裁判结果的一致性;损害结果的客观性和严重性;国际义务的性质,即是否属于对整个国际社会的义务。各国在公共政策上的自我限制是希望通过国际合作获得利益的最大化,而对于适用公共政策所维护的"非合作国家利益",主要是一国的安全利益和文化利益。公共政策的适用是一个国家开放与封闭姿态的缩影,也是一国合作利益与非合作利益的博弈。     

客运承运人安全保障义务的合理限度

我国法律规定,旅客运输承运人负有安全保障义务,而对于其成立具有决定性作用的合理限度却只做出了抽象规定。承运人安全保障义务的成立必须以合理限度为根本适用准则,从义务内容、认定标准、义务主体等多个方面设定量化标准评价义务的合理限度。在责任承担上,则应遵循过错责任归责原则,在客观化的前提下认定赔偿责任。     

信义法律关系的分析及适用

信义关系及法律特征,并应用委托代理理论、文易成本论以及合同论等进行了诠释,在对信义关系与合同、公司、代理等法律关系比较的基础上,建议建立具备上位法性质的信义关系法,明确信义义务的适用情形和基本内容,从而对那些获得宽泛授权的信义义务人施以胜任义务及忠诚义务,形成全面而有效的调整.