权利与权力的功能背反：中国现代化进程中的症结及其消解

市民社会与政治社会的分化是权利与权力产生的社会基础。权利是市民社会的主体规则，权力是政治社会的主体规则。两者因市民社会和政治社会的分立制衡而分化互约。但长期以来，权利和权力两个概念在我国理论和实践中混淆不清，导致严重的“权利权力化”和“权力权利化”等权利与权力的功能背反现象。这是我国朝市场化、民主化和文明化方向发展中的症结所在；是全面妨碍现代化进程的社会阻力。为此，营造市民社会与政治社会分化互约的格局，把权利交给社会，权力交给国家，使权利和权力两分、社会和国家两清，便是改革的首要的和最终的使命！     

法治思维中的情理和法理

“法不容情”这种情法二分、情法对立的思维定势，对于法律至上、以法为教的法治思维始终是一种阻遏因素。为此，从立法、执法、司法、用法４个方面来重新定位法治思维体系中情法两者的逻辑关系，从而坚守情法一元的理想法治观。认为：说“法不容情”，这只是一种缺乏法治思维的命题。在法治思维中，情理和法理两者是互为表里、相辅相成的。要真正推进法治，全面实现依法治国的目标，就必须在人们日常交往的情理中寻找法律的规定性，即以生活的规定性决定法律的规定性，并反过来用法律的规定性指导、调整和规范日常生活的规定性。     

民间规范与人权保障

民间规范与法治建设中的人权保障有着必要的关联。不论是法定的还是理念与理论设计的人权,都可能因脱离主体交往行为的实际而在实践中受到牵制,一国法制建设的出发点就是为了回应国民在交往行为中的人权要求。民间规范自身在一定程度上表达着不同人群的权利要求,在一定意义上,国家法不应是民间法合法与否的标准和判据,而民间法才应是国家法合法与否的标准与判据。借助司法可以把民间规范中的人权内容及其保障方式吸纳到国家体制中,其优势在于,在小传统的内容转换为大传统的认可时,司法的具体性、中立性、判断性和被动性、独立性和权威性、程序性和最终性等特征,在整体上发挥着可能优势。     

法治、大国意识与中国法学的路向

本世纪以来,法学得到中国诸多文科学者的空前关注。这是中国学人“大国意识”的自觉反映。中国要进入世界交往秩序中的大国行列,就必须在国际法律的制定中表达自己更多的主张,并以此为基础,发展当代中国法学,寻求法学世界结构中的自我。中国法学的路向是多元发展和重点突破。中国法学的多元发展已是一个基本事实,而中国法学的重点突破则在于规范法学的努力,即寻求“法律的内部知识”——法律概念、法律规范的逻辑结构、法律规范的实践指向和法律方法的知识。     

试论儒家伦理与现代法律的冲突

儒家伦理与现代法律虽然有相协调的方面,但是,至少在“人性善”与“人性恶”的建立基础、贤人政治与法治政治的治国方式、圣人规则与常人规则的社会规则、内心操作与行为操作的操作过程、等级制度与平等制度的主体地位、家族归贡与个人归责的归责原则、义务本位与权利本位的规范内容、家族基点与个体基点的规范目的共八个方面,存在着严重的冲突。而各冲突之间是相互联系的,其归根结蒂是血缘社会与地缘社会、自然经济与商品经济、人格依附与人格独立的冲突。在大力发展社会主义商品经济的今天。必须彻底清除儒家伦理与现代法律相冲突的方面。从而为推进中国的民主化、法治化进程提供根本的文化保障。     

陈垣学术佚札一则

陈垣(1880～1971) ,现代著名史学家、历史文献学家。字援庵,号圆庵,广东新会人。早年业医,后任北京大学研究所国学门导师、教育部次长兼京师图书馆馆长、辅仁大学校长。新中国成立后,长期担任北京师范大学校长。陈氏治学从目录学入手,幼岁尝读《书目答问》,并按此访书、读书。其后研究《四库简明目录》、《四库全书总目提要》,苦读文津阁《四库全书》十年,对其逐架逐卷调研,取得累累硕果。余就职广东省立中山图书馆特藏部,尝于馆藏宣统元年刊傅以礼著《华延年室题跋》卷上《钦定四库全书考证》条中见夹有陈垣先生学术札记一纸,对傅氏撰《钦…     

从法理社会看中华民族精神重构

人类社会的发展迄今经过了自然社会、伦理社会和法理社会三个时代，当今中国正处于从伦理社会向法理社会的演变过程中，因此，中华民族精神必须要以法理精神取代伦理精神。不论商品经济、民主政治还是多元文化，都内在地要求这一精神转换：在法理社会，中华民族精神重新建构的内在要求是：浓厚的人文精神、普遍的平等精神、彻底的自由精神、规范的契约精神和有序的理性精神，在实现这种精神转换的过程中，一方面，要充分汲取具有现实活动性、历史进步性和与法理社会相吻合的中华本土资源；另一方面，更应特别重视法理社会普遍的内在精神要求对重构中华民族精神的决定性意义．     

论民间规则与司法能动

当前发生在中国的司法能动与西方国家的司法能动并不相同.这种司法能动通过"姜堰模式"、"东营模式"、"陇县经验"、"河南模式"等在全国范围内展开.这四种主要模式都是民间规则进入司法的具体经验.民间规则进入司法的条件有两种:一是在法律有漏洞时;二是当法律调整不能时.但在这两种情形下,民间规则进入司法不属于司法能动.通过进一步分析可知,民间规则作为司法能动前提的可能条件有五种情形:其一,法律虽然赋予其法源地位,但没有规定其是否适用于司法或明确规定其适用范围的情形;其二,尽管没有规定其法源地位,但在一定时空范围内规定了其作用的情形;其三,法律上既没有肯定也没有否定其法源地位的情形;其四,法律上否定其法源地位,并排除其在司法上的适用的情形;其五,因当法律调整不能,用其替代国家法的情形.中国目前开展的能动司法活动是对不同地区、不同民族、不同文化背景下民间规则的重视,甚至可以说民间规则是这种能动司法的最重要的规范前提和依凭.民间规则作为人们交往行为规范的事实不可能被消灭,这就决定了以习惯为核心的民间规则在司法能动中所具有的特别地位和作用,也就决定了研究民间规范与司法能动之关系的基本意义.     

民间法研究

主持人语大凡法律研究者都知道，“活法”是法律社会学的基础性概念之一，它就是由本期所载《法社会学方法——关于“活法”的研究》一文的作者，奥地利著名法学家、法律社会学的奠基人之一埃利希(Eugen·Ehrlich)最早提出来的。可以说，现在它已经成为整个法学研究领域最重要的基础性概念之一。这一概念是要说明：“法社会学必须以探察发现活法开始。它将注意力主要直接指向具体而非抽象的事物”；“活法的科学意义没有被限制在它对法院判决所适用的规范或者制定法内容的影响上。活法具有独立的价值，这便形成了这样一种事实：活法构成了…     

民间法研究

主持人手记本期奉献给列位读者的有三篇文章，其内容既有对私人合作与惩罚问题的深入思考：也有对我国当下商事领域习惯和习惯法的实证与观察；还有对域内文化和法律文化冲突中法律选择方法问题的系统观察和知识归纳。桑本谦博士的《民间的社会保障——对山东农村互助合作规范的经济分析》一文，是从其博士论文中节选出来的。其通过对山东某村互助合作行为所蕴含的规范——“扯平规范”的实证研究，采用成本—效益分析的范式和理念，提出了颇有新意的论证。所谓“扯平规范”，乃指在熟人社会之私人交往中，人们为了交往合作的共赢，而在无意…