功能视野下约定违约金过高调整1.3倍规则的反思和改进——兼评《合同法司法解释》（二）第29条

约定违约金高具有多重功能,如预估损失、促进履行、增加确定性、排除或限制证明责任、减少诉讼、降低交易成本等。约定违约金虽属合同自由领域,然法律往往对其进行特别规制,学界对此有赞同和反对两种观点。《合同法司法解释》（二）第29条规定了以实际损失的13倍作为判断约定违约金是否过高的标准。尽管该标准有明显优势,但其不能有效促进履约或预估损失,降低了确定性,强加了本欲回避的证明责任,额外增加了交易成本和诉讼概率,混淆了商事合同与消费者合同的不同需求,具有明显的内在缺陷。立法有必要回应对约定违约金是否过高的一体性判断标准,并区别对待商事合同和消费者合同,严格解释“过分高”的标准。     

信息披露义务群的构成研究——以功能的实现为视角

信息披露义务是合同法中的焦点问题,具有复杂的功能,如保护真正的合同自由、有利于理性选择、信息清晰、实现合同公平、培育诚信.为实现此种功能,信息披露义务就需要有义务群来支撑,具体有披露重要信息的义务、以通常和易于理解的语言进行披露的义务和解释义务.然违反上述义务需要承担相应的责任(第二性义务),如可以适用错误、欺诈、债务不履行或者计算期间的延迟.<欧洲合同法原则>和<国际商事合同通则>以及其他欧盟立法都确认了信息披露义务,我国未来的<合同法>修改也应当确立该义务.     

知识产权侵权获益赔偿的立法模式的选择——以现行法为分析对象

著作权法、商标法、专利法均明确规定了侵权获益赔偿。通说认为,获益赔偿只是损害赔偿的一种计算方式。实质上获益赔偿与补偿性的损害赔偿理念不同,其还有效保护权利、剥夺不当得利、威慑未来侵权行为等功能而非仅仅是填补损害,具有独立地位。就获益赔偿,我国知识产权法有补充式和选择式两种立法模式,前一模式认为获益赔偿是损害赔偿的替代性计算方式,后一模式赋予受害人可选择主张损害赔偿或获益赔偿。国际上的通行做法大都以选择式立法模式为主。选择式立法模式在权利保护和行为威慑上具有明显优势而且毋庸采取推定的立法技术,应为我国知识产权立法较为科学和理想的立法模式。     

可预见规则的现代难题

可预见规则虽然经过了近200年的发展,但目前仍然面对诸多难题。“预见”一词具有三个渐 进层次的含义,法院在采纳哪个含义上做法不同。即使损失可预见,如果当事人没有默示承担此损失的风险, 也很难适用该规则。可预见规则需要考虑不同的合同类型差别对待而非统一处理。贸易惯例应优先于可预 见规则适用,否则不能应对现代企业生产方式的挑战。目前的可预见规则提出了两种不确定性,我们应采用 默示协议标准来降低其不确定性。     

违约方合同解除制度的功能定位及其意义

尽管《中华人民共和国民法典》第580条第2款已经实施,然而学术界对违约方合同解除仍有否定和质疑,深刻理解该制度的定位及其意义仍极为必要.违约方合同解除规则不但与合同严守并不冲突,而且能解决其他制度无法有效解决的合同僵局问题.基于制度体系的考量,违约方合同解除规则不是世界合同法史上的异类而是新的贡献.目前有些学者提出的其他替代措施如现实支付赔偿以及重大事由解除,在规范意义上和可接受度上无特别优势,其中将现实支付赔偿作为解除条件还是错误的.违约方合同解除的司法适用需关注既有的司法文件和司法案例,注意将解除时间点置于解除通知后起诉前才能够有效实现规则目的.     

再论公务员违反禁止性规定订立营利性合同的效力——以学界通说和法院判决为评判对象

依照学界通说和法院的绝大多数现行判决,《公务员法》第53条第14项规定对合同效力不生影响.该观点误解了公私法关系,合同法应在允许范围内为国家规制目标服务.将公务员违规订立营利性经营合同认定为无效,具有更明显的反对非法行为、隔断公务员与经济利益链接及实现立法目的的优势,且具有结果妥当性,能增加违法行为披露几率.基于我国国情,该类合同的效力应依客观标准统一认定为无效,与公务员是否滥用权力及耽误本职工作无必然联系.     

缔约前允诺的法律约束力实现路径

缔约前允诺的法律约束力,是学界讨论较少的理论问题,在司法实践中存在诸多争议。缔约前允诺的内涵界定应立足于时间节点和允诺属性两个核心要素。在法律约束力的实现路径选择上,通过要约制度直接成为合同内容、通过欺诈制度追究允诺人责任两种路径都具有难以克服的问题或局限性,通过合同漏洞填补制度间接成为合同内容是更优选择。     

消费者撤回权中的利益衡量与规则设计

消费者撤回权是《消费者权益保护法》修改中的核心问题。目前学界对撤回权制度的利益衡量和具体规则的研究尚不充分。撤回权制度最重要的是保证该制度能够实现消费者和经营者的利益平衡,避免消费者和经营者的机会主义行为,使其有效运作且能被双方接受。为此,撤回权只适用于有限的消费者交易类型,只能在合理的撤回权期间如14天而非30天内行使,同时法律应规定消费者承担货物或接受服务的返还成本或相应费用,经营者及时返款、信息披露义务以及义务违反的不利后果等具体规则。因此,消费者权益保护法仍需较大修改,撤回权才可被接受且实现其应有功能。