数据跨境流动刑事保护的困境与破解

数据跨境流动的刑事保护是推进“一带一路”进程不可避免且亟待解决的重大议题。当前数据跨境流动的刑事保护存在结果导向规制模式无法满足维护数据主权需求、双重犯罪限制在应对数据跨境流动犯罪时自限手脚、忽视刑事执法管辖规范导致扩张立法管辖权的现实意义大幅削减等困境。据此,应基于数据主权,在刑事立法层面设立直接规制数据非法跨境流动行为本身的专门罪名,以在行为阶段阻断其可能导致的无法预测的潜在风险;在刑事立法管辖权层面消除保护管辖中的双重犯罪限制和选择性适用条款;在刑事执法管辖权层面以数据存储地模式为原则,以对他国数据控制者模式进行对等反制为例外,并通过与他国签订双边多边条约消解数据存储地模式的消极影响。     

人工智能刑法"主体性"否定:缘起、解构、反思——以认知科学的五个层级为基础

人工智能是否能与人类一样具有刑法"主体性"地位无法在刑法理论内部找到答案,而需要以相关的认知科学为基础,否则就会陷入循环论证的困境。根据认知科学的五个层级理论,人工智能在神经层级、心理层级的低阶认知层面,仅是对人类认知的简单模拟;在作为高阶认知与低阶认知中间环节的语言层级认知层面,人工智能的人工语言与人类自然语言之间具有本质的区别;在思维层级、文化层级的高阶认知层面,当前的人工智能并没有显现出其具有思维或产生文化的能力。结合塞尔"中文房间模型"研判,人工智能并不具备刑法意义的"辨认能力"与"控制能力"。在辨认能力方面,人工智能传感器对客观世界的识别虽然能在一定程度上对人类认知进行形式模拟,但其并不能将识别到的信息与自身"行为"结合进行加工处理从而得出该"行为"的社会意义;在控制能力方面,人工智能所展示出的"控制能力"实质上是一种执行算法的能力,其本质上仍然是一种人类控制,而非人工智能的"自我控制"。因此,在当下及可预见的未来,人工智能并不具有刑法"主体性",进而承担刑事责任,当前的刑法理论也不必对所谓的"强人工智能"过度反应。将"类人"的人工智能提升到人类同等高度,有损人之所以为人的尊严。将"删除数据、修改程序、永久销毁"等与刑罚异质的要素纳入刑法会让其有适用于人类的危险。故在当下及可预见的未来,人工智能对刑法理论的影响主要在于其导致传统社会风险加剧,刑法理论的应对模式仍应当在现有刑法理论体系内,结合风险刑法理论将其作为"犯罪对象"和"犯罪工具"对待。当人工智能作为犯罪对象时,其是以财物、作品等形式存在,在司法认定过程中要注意界分人工智能本身与人工智能的载体;当其作为犯罪工具时,会导致犯罪后果扩大,查证难度增大等结果。     

人工智能介入量刑机制：困境、定位与解构

司法人工智能分为常规型人工智能与专业型人工智能,前者是将通用领域已经发展成熟的人工智能直接移植至司法领域而无需专门的算法更新,主要目的是将审判人员从繁重的"事务性"工作中解放出来,因而其也无法介入审判的核心内容;后者是诸如量刑辅助系统等专门为司法领域开发的介入审判实质内容的人工智能,其是司法人工智能的核心。当前司法人工智能的实践现状是常规型人工智能因其有坚实基础而卓有成效,但极为重要的专业型人工智能的开发与使用并不理想,主要原因是法学研究对专业型人工智能的研发理论供给不足,具体表现为"抽象有余而具象不足",其深层次原因在于法学专业知识与人工智能技术知识没有深度融合,即"懂技术的不懂法律,懂法律的不懂技术"。宏观层面,在智能爆炸不可预期的时空背景下,生命2.0阶段(文化阶段)或弱人工智能时代仍是当下及可预见未来所长期处于的阶段,故作为"工具"的量刑人工智能仍应定位于辅助量刑而非决定量刑,且基于量刑规范化改革的价值内涵,应更进一步地定位于规范性辅助而非参考性辅助,二者的区别是智能系统给出的阶段性量刑结论对法官的约束力大小。在微观层面,智能量刑系统的算法构建应以量刑逻辑主导算法逻辑为原则,以诸如量刑基准、不法刑等具有"共性"属性的阶段性量刑为作用领域而非其能力之外的终局性量刑结论(宣告刑);此外,为防止算法黑箱、算法歧视以及相关关系代替因果关系,须做到量刑人工智能的算法公开和阶段性量刑结论的可解释性。