涉非法吸收公众存款案件中的合同效力问题研究

涉非法吸收公众存款犯罪的民事案件主要是民间借贷案件。借款合同与保证合同的效力认定问题,超出了民法的阈限,触及到刑法评价与民法评价的关系这一根本,成了困扰民事审判的一大难题。对此,理论上与实践中存在两种针锋相对的方法论立场,即刑主民附论与刑民分离论。然而,这两种立场都有失偏颇。只有消除立场上的偏颇,才能将合同效力认定纳入正确的轨道。吸收资金不应被认定为违法所得,不应适用追缴或责令退赔。如此,由于追缴与责令退赔的适用所引发的刑民间评价矛盾及其对效力认定造成的干扰,才能被彻底消除。非法吸收公众存款犯罪是行政犯,合同违法性评价,应以《商业银行法》第11条第二款规定为根据。从规制对象来看,作为准入规制的《商业银行法》第11条,并不意在规制合同行为;依法益权衡而言,认定合同有效也并不阻碍该条规制目的之实现。因此,《商业银行法》第11条并非《合同法》第52条第（五）项意义上的强制性规定。对该条的违反,不应成为认定合同无效的理由。     

TRIMs协定与我国的应对

《与贸易有关的投资措施协定》(TRIMs协定)内容完整,具有独立性,但在WTO的争端解决过程中,TRIMs协定既可独立适用,也可与其他规定同时适用,因此不应仅根据TRIMs协定的具体规定来审查和判断我国现有的或将来的投资措施.该协定禁止采取影响企业(不限于外国投资企业)投资决策的对贸易产生扭曲效应的措施,我国立法和政策的调整就不应局限在外资立法和政策上,还应涉及产业政策;在经济管理权限的合理分配问题上,我国现行的贸易和投资管理制度相互混淆的状况要进一步厘清;积极参加有关TRIMs的讨论以及游戏规则的制定,充分利用我国作为发展中国家的地位所享受的优惠待遇.最根本的措施应该是使政府行为科学化和合理化,充分利用市场机制培育国内企业的国际竞争力.     

论合同书规则的独立性

判断合同是否成立,需要根据相关法律规则对合同订立过程中的表意行为进行认定和解释。我国《合同法》有四个条文提到“合同书”,其中第32条、第35条、第37条的规定可被视为一个规范整体,即“合同书规则”。合同是否成立与合同何时成立是同一个判断。因此,合同书规则是一项合同成立的判断规则。合同书规则主要是一项“裁判规范”,目的在于指引法官解释谈判过程中的表意行为并最终判定合同是否成立。合同书规则有其独立的适用范围与成立要件。法官应根据谈判方明示的意思和法律的规定来认定是否属于合同书规则的适用范围,也可以综合考量合同谈判方式、金额、期限、专业性、行业惯例等因素而推定适用合同书规则。《合同法》明确了合同书规则适用范围内一般情形下的签章要求与例外情形下基于履行事实的成立条件。合同书规则是一项完整的合同成立裁判规则,既不需要要约承诺规则充当解释性依据,也不需要它作为漏洞填补的工具,本身即足以解决适用范围内的合同成立争议。     

合同责任制度的重新整合--评《中国合同责任制度研究》

“从身份到契约”的名言 ,不仅表明了人类文明的方向 ,也表明了契约的观念以及在此之上建立的法律制度在人类生活中的重要地位。它既契合了社会发展的现实 ,又代表了一种伦理追求。但是 ,合同观念和合同法律制度并非一成不变。随着社会交往日益紧密 ,合同不再只是双方的事 ,广泛的社会效应迫使法律关注合同第三方 ;也不再只是当事人合意的产生和履行才是合同法的对象 ,法律开始将订约前和履行后的阶段纳入自己的视野。焦富民先生在其专著《中国合同责任制度研究》(江苏人民出版社 2 0 0 3年 12月版 )中指出 :“正因为有责任的强制性作为保障…     

《公司法》第16条强制性质解释的误区及重构

《公司法》第16条为公司提供担保规定了“限制性”要求。当前主流裁判认为,该条是“管理性强制性规定”,且“不具有对抗或约束第三人”的效力,据此得出了违反该条并不导致担保无效的结论。这种法律适用的思路是错误的。只有斩断《公司法》第16条与《合同法》第52条第(五)项的联结,才能纠正公司担保效力认定问题上的法律适用错误。现有理论试图构建新的解释路径,以求摆脱适用困境。然而,新的路径,要么拘泥旧有框架,要么需付出更大的理论代价,均不足取。《公司法》第16条具有积极强制与消极强制两个方面。积极一面,以公司自治行为——章程和决议——为对象;消极一面,以排除法定代表人以公司名义为担保为目的。两者均非《合同法》第52条第（五）项意义上的强制。     

成本合理化考察:欧盟与美国反价格歧视法的比较与借鉴

歧视性价格不能反映合理的成本差异,这是经济学分析价格歧视行为的福利影响和评,价相关公共政策的一个前提.但是,在反价格歧视法中,如何确定表面上的价格差异与不同交易的成本差异之间的关系是一个非常困难的问题.本文认为,我国应该从维护竞争的角度来确定价格歧视的违法性,将无成本差异作为一项构成要件,对于企业所主张的成本合理化方式也应予以充分尊重.     

我国反倾销公共利益审查的程序性缺陷及完善

我国反倾销立法新近的修改确立了公共利益审查原则,但是,没有明确规定公共利益审查的具体程序。在利益日益分化的时代,实体上的多元利益目标很难达成共识。因此,利益代表表达意见的充分性就是确保立法和法律适用的可合理接受性的重要基础。反倾销公共利益审查的程序完善也就具有特殊的意义。本文通过对我国有关的立法规定以及2001年到2005年公共利益审查实践的梳理,认为现有的法律规定和实践做法在公共利益审查的程序上存在诸多缺失,应当明确利害关系方范围及其程序性权利,突出审查程序的独立性和明确其适用范围,以正确理解和适用反倾销的公共利益审查。