犯罪附随后果的“刑”之属性及量刑抵消功能之提倡

犯罪附随后果给犯罪人带来严重的不利益，其与刑罚之叠加或已超出犯罪人应受制裁的总量，从而“罪”与“刑”原本的平衡出现动摇。从保护公民的立场出发，判断一种制裁是否为刑事制裁应当采取实质主义的刑事制裁观，从犯罪人视角对其所受制裁的实质性影响进行分析，而不拘囿于“刑法法定性”。在实质主义的刑事制裁观看来，公民身份理论发现了包括犯罪人在内的每个自然人的身份利益，由此揭示出犯罪附随后果以具有长期社会嵌入性的“身份惩罚”对犯罪人进行实质的刑事制裁，是隐性的刑事制裁方式。隐性的刑事制裁方式充实了罪刑关系中“刑”的内容，此时若要达致罪与刑的实质均衡，则犯罪附随后果与法定刑事制裁相叠加不应致使犯罪人承受的刑事制裁总量溢出，从而犯罪附随后果应当载有抵消部分量刑的功能。犯罪附随后果抵消量刑以自由裁量权为实践基础，我国《刑法》第61条中的“情节”为犯罪附随后果作为酌定量刑情节提供了规范依据。作为酌定从宽量刑情节的犯罪附随后果的识别以可衡量性为原则，具体规则的展开以犯罪附随后果侵犯的利益类型为依据。