跨境数据流动贸易规制之例外条款：定位、范式与反思

近年来,跨境数据流动成为数字经济新常态。各国对跨境数据流动进行立法管控形成了新型贸易壁垒并抑制全球经济活力的释放,跨境数据流动的贸易规制问题逐渐受到广泛关注。全球层面的跨境数据流动贸易规制,面临良好数据保护与数据自由流动两个规制目标之间的平衡难题,关涉个人隐私、国家安全、数据自由流动等诸多利益诉求。当前,由于每个国家在社会、文化、政治、经济等方面的差异导致难以对规制目标的价值判断达成一致。不同规制目标间分歧的协调成为跨境数据流动贸易规制的重要任务。作为灵活性规则的例外条款,其独特的制度功能可以协调不同规制目标,达到不同规制目标间动态平衡的兼容效果,缓和公共政策保留要求与营造开放数字贸易环境之间的紧张关系。例外条款是跨境数据流动贸易规制的重要内容。现有跨境数据流动贸易规制体系中的例外条款存在不同范式,主要包括WTO例外条款、CPTPP例外条款以及RCEP例外条款三种类型。不同范式下例外条款规则设计在结构、语言表述、适用条件等方面差异明显,对不同规制目标可实现程度进行平衡与协调的能力也有所区别,各有优势但也面临不同程度的适用难度和不确定性。中国参与跨境数据流动新规则构建已经成为不可回避的任务,应当充分利用例外条款的制度功能提升我国制度话语权的对外输出能力。我国在例外条款范式选择上:一是,立足内在基准,需要实现参与者向共建者的角色转变,从完善国内数字法治出发,明晰跨境数据流动贸易规制的基本立场,寻求制度协调效应,避免恶性制度竞争;二是,寻求外在策略,坚持渐进式的功能转向策略,从追求宽松或模糊向明确或清晰的例外条款范式转变,逐渐由追求务实灵活的"契约"式合作向有拘束力"规则"式合作转型。

Exception clauses of cross-border data flows in trade regulation: Positioning, paradigms and reflection