不能犯论说

不能犯行为人客观上的行为不具有对法益相当严重的威胁性或侵害性,故不能犯不具备承担犯罪未遂刑事责任的客观依据。传统刑法理论中不能犯同时涵盖着“着手实行”与“行为根本不可能达到既遂”,这两个对立的内容必然瓦解传统不能犯理论的科学性。故不能犯不应归属于未遂犯。基于刑法客观主义和结果无价值的立场,判断客观行为是否具有侵害法益的危险,应建立在行为时法律存在的基础上,根据客观的因果法则判断。实行行为不能犯成立意图所犯之罪的预备,此罪不能犯成立他罪,真正不能犯可运用保安处分。