“执转破”启动职权主义的普适危机与程序应对

在当事人申请主义模式下，我国“执转破”启动运行不畅的主要障碍不在于参与分配，而是启动破产对当事人利益保障有限所导致的当事人同意“执转破”的动因不足，加之依职权强制启动破产的立法缺失，使“执转破”呈现“失范”现象。执行退出难和破产启动难激发我国“执转破”的变革，2022年《中华人民共和国民事强制执行法(草案)》第82条规定的“执转破”启动模式，将当事人同意调整为终结本次执行前提下的法院依职权强制启动，并叠加破产法院原则上应当受理，增设依职权启动的规定，由此确立我国破产启动的“当事人申请主义为主，职权主义为辅”二元模式。域外国家和地区的比较考察表明，虽然当事人申请主义是破产启动的主流，但职权主义并未被完全摒弃。其成因在于，国家应在执行和破产程序中把公共利益的考量纳入其中，破产利益属于公共利益的应有之义。职权进行主义在程序推进的同时要求，只要不再有进一步审理的余地，即使当事人提出异议，法官仍命令终结并不违反程序规定。就金钱执行而言，我国集中执行模式以债务人全部责任财产作为执行标的，奠定“执转破”职权启动与两法衔接的基础。从本质上说，“执转破”是国家净化市场的职权干预方案，实现特定主体的快速出...     

执行转破产制度的路径优化

执行转破产程序（以下简称执转破）作为司法解释下的经验性活动,对于纾解执行难和破产启动难确有裨益。但现行执转破主要以地方性实践为主导,存在整体规范低阶化、法律规则难统一、具体实施细则模糊、配套的硬制度供给和软文化建设尚付阙如、案件受理量低迷,实效乏力等问题。执转破制度关涉到多重主体关系的形塑与多种利益的调和,活化执转破制度需要从制度、文化和细则三维度建构:制度供给,打造破产审判的专业化与信息化、加强府院合力和查控分析;文化建设,转变思想观念,构建尊重市场失败者的企业破产文化以及市场主体自负风险的意识;规则精细,确定依职权启动的准入条件、增设财产地法院与跨行政区法院的破产管辖权、完善管理人报酬的司法解释、限定执转破适用、建立执转破监督机制、区分不同主体激励机制。司法程序只能提供事后救济,治本的关键在于事前预防,从更宏大的视阈考量,构筑社会信用机制是解决人案矛盾论域里执行难和破产难命题的题中之义。     

论预重整制度在平台企业中的构建

现行破产重整制度因平台企业主体和债权人主体认识存在误区且缺乏互信、重整程序模式较为呆板而难以达到挽救企业的目的。将预重整制度引入平台企业领域,并结合平台企业的特殊性,从赋予多方主体程序启动权、界定预重整制度与邻近概念的关系、尊重私人意愿的同时尊重审判执行活动、确立禁反言原则并完善救济程序等方面对预重整制度进行改造,从而构建适用于平台企业的预重整制度,凸显其连接破产重整程序的桥梁纽带功能。     

个人破产法律程序适用主体与条件分析

界定个人破产法律制度的主体及其程序启动的条件是建立个人破产法律制度的前提。文章借鉴美、英、法、德、日等国家个人破产程序中的一些重要原则 ,结合我国经济生活的实际 ,界定了我国个人破产法律制度适用主体和程序启动的条件 ,为研究个人破产提供了一个新视角。     

我国破产制度的域外借鉴与完善进路——基于《全球营商环境报告》的分析

破产制度是当前我国市场主体合法、高效退出市场的制度保障。为提升我国破产司法能力,优化营商环境,通过对世界银行《全球营商环境报告》中关于司法破产能力各项指标进行数据分析和法律分析,发现我国破产制度存在破产时间长、破产成本高、破产回收率低和破产架构不全等问题。为了改进和完善我国的破产制度,可以借鉴英国、我国香港地区个人破产制度中的自由财产保留制度和破产依法免责制度以及德国的余债免除制度,建立健全我国个人破产制度;学习美国、韩国专业的破产法院制度,设立我国破产法院;分析日本的司法破产规定,设置依职权启动破产程序,进而提高司法破产效率、降低司法破产成本,解决“执行不能”问题。     

建立个人破产制度：化解个人债务纠纷的新路径

极端个人债务纠纷主要有暴力逼债、涉黑讨债、自残要债、抢先要债、霸道拒债、恶意逃债、消极避债、择亲还债等,这不利于社会和谐与稳定,也不利于社会公平与再生。建立个人破产制度不失为化解极端个人债务纠纷的有益探索。个人破产制度要着重关注破产原因、程序启动与法院受理后的效力、失权与复权制度、免责制度与自由财产制度等问题。完善的个人破产制度和理性的个人破产文化,可以有效地避免有清偿能力的债务人以破产为借口来逃债。     

我国个人破产庭外程序的制度构建

个人破产程序包括庭外程序和庭内程序,二者相辅相成。在我国个人破产的制度构造和司法实践中,庭内程序趋于完备,庭外程序有待完善。个人破产庭外程序的性质认定应当以民诉基本法理为依据,采取和解程序。为减轻司法压力,同时提高申请门槛,个人庭外程序宜采取和解前置主义,未经庭外和解不得进入庭内程序。我国个人破产庭外程序以债务咨询和债务人教育作为前置要件,并设立破产管理机构作为行政机构主导程序开展。个人破产庭外程序的开展分为申请、和解和履行三个阶段,破产事务管理机构应对每个阶段进行监督,确保庭外程序与庭内程序的有效衔接。为保障个人破产庭外程序实施的可行性,还应健全社会配套制度,与个人破产庭外程序形成良性互动。     

论破产的域外效力──兼谈我国关于破产域外效力的立法原则选择及制度设计

通过对各国关于破产之域外效力的不同立法原则及制度进行比较研究，指出有限的普遍原则是我国关于破产域外效力的最佳立法原则选择。文章提出对外国破产宣告之承认与执行应专门规定限制条件及程序，并对有关制度的规定进行了构思。     

外国法院判决承认与执行中的程序参与

当事人是否实质性地、充分而积极地参与诉讼程序,并与裁判者展开理性的对话,积极影响裁判结论,真正实现合法听审权是外国法院判决能否获得承认与执行的条件之一,程序参与、合法听审权以及程序主体性都和民事诉讼辩论主义原则的内容相吻合。我国民事诉讼程序应确立辩论主义,强化法官阐明职责,在制度上保障当事人的程序参与权以实现对外国法院判决的承认与执行。     

论公司非破产清算僵局及其策略

公司因非破产原因解散后,必须经过清算、注销程序,其法人资格始得消灭.如果普通清算和特别清算程序都不能启动,公司即陷入非破产清算僵局.公司非破产清算僵局的原因主要表现在我国公司清算成本过高、法律规定的责任较轻、清算期限规定的疏漏等等.为此,要设定清算期间、简化清算程序、严格法律责任、扩大申请人范围、确立依职权启动清算程序制度,以克服公司非破产清算僵局.     

论我国商业银行破产重整制度的构建

构建我国商业银行破产重整法律制度最重要的现实意义,在于让银行业的经营乃至退出真正市场化.综合考虑我国现行破产法律制度及我国传统的立法、司法实践,我国商业银行破产重整制度比较适合采取折衷立法模式.其基本原则应包括稳定优先、公开透明、最低成本、快速处置、权益均衡五个方面.此外,还应该特别注意破产重整程序的启动标准、申请主体以及程序运行中的公权力主导问题.     

我国遗产破产制度的制度铺垫与体系归属

我国现行有关破产法的法律适用范围非常有限,应当采取一般破产主义,将其适用范围扩展到所有民事主体和经济主体。遗产破产是其中应予以考虑的难点之一。我国确立遗产破产制度必须先行建立一些铺垫性的制度,在体系上考虑使之成为自然人破产制度体系的有机组成部分之一。     

跨国银行破产的法律问题及应对

关于跨国银行破产问题,我国目前还缺乏统一立法,在实践中法院受理跨国银行破产案件时也缺乏统一的标准和做法。研究如何加强国际间银行监管的合作、防范跨国银行利用避税港进行恶意资产转移以及跨境破产程序的多国合作,对保护债权人利益与信息知情权有着至关重要的意义。通过梳理2007年全球金融危机以来跨国银行破产国外和我国的案例,各国应加强合作,作出立法间的协调,以保证各国在银行破产法律适用、启动程序、管理人、抵消权、优先权等制度方面尽量减少差异,以尽到对债权人的最大平等保护;同时也应建立起跨国银行破产法律体系,包括对银行破产的专门立法以及对于跨国破产案件的承认与合作,探讨符合我国特殊国情的制度建设。     

破产能力探究

我国1986年《破产法》仅规定国有企业法人可以破产,与现代国际破产制度存在很大差异。破产能力的规定直接涉及到破产法的适用范围,通过对各国和地区破产能力的立法考察,建议在新的破产立法中应当实行一般破产主义,扩大具有破产能力的主体范围,充分发挥破产法的社会功能。     

破产重整程序中担保物权的限制与保护

破产重整是《破产法》三大程序之一,不同于清算与和解程序,破产重整制度的目的在于挽救濒临破产的企业,以债务人现有财产为基础、恢复与重建债务人为目的,最终实现债务人、债权人、社会利益的平衡。破产重整制度所承载的此种价值要求债权人不得将债务人财产"瓜分",而应当为其重建保留必要的经济基础,因此,破产重整中对债权人的限制也就成为破产重整制度的应有之义。但对其中一类债权的限制应当采取适当的方式,因为其行使直接关系债务人财产的增减,这类债权即有财产担保的债权。破产重整程序要想顺利进行,必须使该类债权人积极配合重整计划的通过以及执行,不能仅仅采用对担保债权进行限制的方式,应当给予其一定的保护,以使其有"动力"去配合重整程序进行。     

论当事人主义视角下的民事再审启动主体

不论是职权主义模式还是当事人主义模式,现代国家基本都把当事人主义作为民事诉讼的基本原则。但由于历史文化原因,我国理论及实践中尚存在误区,将＂职权进行主义＂与＂超职权主义＂混为一谈,混淆了当事人主义的内涵。这种混乱的典型体现就是我国民事审判监督程序的设置,该程序最大的问题就是违背了民事诉讼的当事人理念,由于其启动主体具有多元化、职权化的特点,造成诉讼程序混乱,司法权威不彰,终审既判力不定的局面。因此必须取消国家司法机关依职权启动再审程序的权力,确立当事人为启动民事再审程序的唯一主体。     

港台与内地破产能力之比较研究

港台与内地破产法在破产能力上的规定差异较大。内地破产法在破产能力上应采用一般破产主义的立法模式 ,赋予自然人、法人、合伙和遗产等商主体以破产能力     

行政协议非诉执行司法审查规则的检视与重构

在单向诉讼结构下,行政非诉执行成为行政机关诉请行政相对人按照协议履行约定的唯一救济方式。但行政协议非诉执行司法审查过程中却存在非诉执行主体与行政协议主体不对应、执行对象与审查标的不同一、各地审查强度参差不齐和制度的控权功能与司法实效耦合度低四大问题。究其原因,主要集中于法律进程滞后于社会治理发展的客观窒碍、行政协议自愿性与非诉执行强制性的正面对撞及现有具体规则无法满足行政协议非诉执行审查需求三个方面。为此,建议围绕启动要件、审查程序和裁判规则三个审查节点,构建区别于一般非诉执行、适合行政协议非诉执行案件的司法审查规则。     

《民事诉讼法》修改与执行救济制度的变迁

<民事诉讼法>修正案使我国民事执行救济制度趋于完善,增加了执行异议和变更执行法院的制度,明确规定了案外人异议的审查主体和期限.但在执行异议、案外人异议和异议之诉救济程序的安排上采用法定顺序主义,对异议之诉在前置条件和提出时间上过于苛刻,有违异议之诉的法理,未明确规定执行异议的提出时间和债务人异议之诉,等等.这些缺陷与"仓促的修订"有关,其克服还有赖于民诉法的全面修改.     

破产免责制度之考察及我国破产免责制度的构想

破产免责是一般破产主义下破产程序终结的效力之一。建立破产免责制度不仅是现代破产法发展的趋势,也是现代社会文明发展的要求。2004年《企业破产法(草案)》对破产免责进行了规定,但2006年正式颁布的《企业破产法》又删去了相关规定。考虑到随着市场经济体制的逐步深化,实行一般破产主义是我国破产立法的必然选择。有鉴于此,笔者从比较法的角度出发,在分析比较各国或地区破产免责立法例的基础上,就如何构建我国的破产免责制度提出一管之见。