关于赋予我国判例拘束力的定位分析

先例判决制度的施行引发了社会各界对判例定位问题的重新思考。尽管理论界对把判例制度引入我国 ,并将判例作为我国法律渊源之一的讨论已有十余年 ,但真正以制度的形式赋予判例拘束力这还是第一次。本文通过考察先例判决制度在我国的施行状况 ,比较两大法系国家判例拘束力的法律定位 ,结合我国的司法现状 ,分析并提出了赋予我国判例拘束力的现实途径     

从柔性参考到刚性参照的嬗变——以“两高”指导性案例拘束力的规定为视角

在中国案例指导制度的构建中,指导性案例的拘束力经历了由否定到初步肯定的嬗变.中国指导性案例的拘束力,既不同于英美法中判例的法源性定位,也不同于大陆法系中判例的事实上拘束力,而是定位于“参照”性的行政约束,该定位有其理论与实践基础.指导性案例的指导作用终究要通过司法适用实现,“两高”对指导性案例的拘束力尽管有了原则性的规定,但现阶段“参照”本身涵义不明,制度设计中缺乏配套机制,相关解释模糊乃至矛盾,这些势必影响指导性案例指导作用的发挥.因此,指导性案例拘束力的实现,需要通过一系列的内外配套机制予以保障.     

关于民事判例法制度在我国的可行性思考

判例法制度是法官在审理具体案件时所作的司法判决,依"遵循先例"原则所形成的制度.中国在走向民事法典化的同时,能否引进判例法制度,学术界有不同的认识.文章认为中国实行判例法制度是可行的,应借鉴普通法系国家创制判例法制度的经验,构建我国的判例法制度.     

案例引证制度的源流——一个制度史的考察

当前我国对判例法的研究,往往聚焦于判例制度与判例汇编.然而,制度发展史的考察表明,案例引证制度同样是形成判例法的重要制度,其重要性甚至远超于判例本身.从制度发展的历史进程来看,诺曼王朝时期的英国统治者通过引证盎格鲁-撒克逊人的习惯,基本确立了案例引证制度的雏形;美国则是受"律师职业化"以及法学期刊引证规范的影响,才形成了本土化的案例引证传统;德国仅以职业惯例的方式形成了案例引证传统,而未在制度层面加以确认.反观我国的案例指导制度,恰是由于指导性案例缺少制度化、规范化的引证方式,才导致指导性案例适用率低的现象出现.因此,案例引证制度的构建与发展,将成为案例指导制度后续发展的一大趋势.     

案例指导制度之“指导”三论

对于案例指导制度,需要从规范本身探究其制度空间及意义.案例指导制度设定的五类指导性案例出于“司法统一”和“法律发展”的目的.指导性案例应具有形式性的拘束力,但其实效受限于司法地方主义和审级制度.裁判规范必须由最高人民法院予以总结,其无法摆脱判例法的案例比较技术.除颁布指导性案例之外,指导性案例的运用更应受到关注.     

民事判例制度渊源考辨——以比较法的研究方法为视角

民事法律制度是当前民事法律体系的有益补充.但长久以来,研究者们总是将民事法律制度与判例制度和判例法相混同,这一做法极大地制约了民事法律制度的正常发展.本文拟从民事判例制度的渊源入手,论证民事判例制度在具有判例法和判例制度共性的同时,还具有独立的民事法律个性,为早日在我国建立民事判例制度提供制度渊源的理论参考.     

台湾地区养老保险制度述评

养老保险是台湾地区社会保险制度的核心,其基本内容包括劳工保险、公教人员保险、军人保险、"国民年金"制度等诸多方面。经过多年的发展,台湾地区的养老保险制度已经取得了阶段性成果,但也不乏问题。对台湾地区养老保险制度进行分析和研究,对大陆地区逐步建立与不断完善养老保险制度具有借鉴意义。     

否定之否定——以法律移植视角看判例法与中国案例指导制度

我国"案例指导制度"已提出3年多了,日前更是进入实质性的论证实施阶段.其核心的内容即案例在我国如何应用是一个老问题,我国的学术及实务界对此经历了长迭十几年的讨论,产生诸多不同意见.其中关于西方判例法制度的引进拥有众多支持者,并在一定程度上在我国进行了尝试.判例法制度的引进在法学理论上属于法律移植的范畴,故对它的引进不得不考虑法律移植理论的种种要素.尝试运用这些要素纠正判例法在我国一些思想上的误区,解析判例法制度在我国并不具有成长的条件,并针对判例法误区,对我国"案例指导制度"建立提出一些建议,很有必要.     

建立我国判例法制度的困境以及对策

判例在我国并不是一种正式法律渊源,在我国也并没有形成真正意义上的判例法。然而,不承认判例的法律效力和判例法制度的缺位使我国的法律制度及其适用深陷诸多困境之中。应当适时地建立我国的判例法,尊重法律的权威,最终形成以制定法为主要法律渊源,以判例法补充制定法,进而形成中国特色的法律体系。     

从规则到判例：世贸组织法律体制的定位

从本质上看 ,世贸组织的法律体制应属于“成文法”的架构 ;然而 ,在世贸组织的法律规则下 ,已形成了一个越来越庞大的判例体系。虽然不能将世贸组织的这一判例体系定位为“判例法”制度 ,但也决不能轻视之为“成文法”体制下的一般“案例”。在世贸组织的框架内 ,国际经贸法律问题的解决 ,应首先在立法层面上进行 ;对于世贸组织判例制度的发展 ,应持比较审慎的态度     

当代中国判例制度的构建

判例制度在弥补制定法不足,维护司法公正,体现法律至上理念等方面具有积极作用.10多年前,我国法学界曾就中国是否要引入判例法有过激烈的争论,现今大多数学者已经认同判例在中国的运用.基于中国目前司法实践中对判例适用的迫切需求,而制度上又未给予相应的支持,构建一套完整的、适合中国国情的判例制度,具有一定的理论与现实意义.需要比较判例与判例法的不同,确认中国适宜建立判例制度而非判例法制度.并从判例的效力地位、创制与确认主体、确认程序、判例格式等多方面探索建立中国特色的判例制度.     

作为行政法上非正式法源的"典型案件"

由最高人民法院公布的"典型案件"可以分为"地方法院典型案件"和"最高人民法院典型案件".它对下级人民法院审理类似案件有参考、指导等事实上的效力.为了适应"典型案件"指导制度的实施,应当适当扩大"典型案件"的核准权限,废除案件请示制度和合并"典型案件"形成方式.尽管"典型案件,,指导制度并不是比较法上的判例法,但是它发展的基本方向应是判例法.     

台湾地区的政党制度

我国台湾地区的现行政党制度,实质上已经形成了稳定的两党制。台湾地区的政体形式和选举制度,以及基于族群分野背景下的统独矛盾和蓝绿对立的政治生态,是这一制度形成的主要因素。     

判例制度的哲学之维——一个经验主义的视角

从英美法系判例制度的哲学前提即经验主义的思维模式入手,对经验主义在判例制度的事实发现和法律适用过程中的作用形式进行了分析,同时也对判例制度对实证主义法哲学的促进进行了研究,对判例制度与经验主义哲学间的逻辑关系进行阐释.作者认为判例制度的产生和发展离不开经验主义哲学的支持,经验主义为判例制度提供哲理基础而成为判例制度的合理性依据.     

中国宜建立适合自己国情的判例指导制度

“判例法”由于同中国的法律传统相抵触而不能在中国适用,使其概括、抽象的法律规则具体化的优点无从得到发挥。而脱胎于“判例法”的“判例指导制度”则恰好汲取了“判例法”的优点而克服了其不足。在当今两大法系相互融合、中国司法改革全面展开的情况下,在中国推行、建构“判例指导制度”具有重大意义。     

法律解释实现法律确定性的路径探究

针对许霆的行为,律师和法院对刑法同一法律条文做出了不同的解释,这一情况的出现提出了法律解释如何实现法律确定性的路径问题。法律确定性是人类追求的一种精神与现实价值,但法律确定性却受到法律对语言的依赖性和法律的经验性的挑战。这种挑战揭示了法律解释实现法律确定性所应满足的标准。目前各种试图实现法律确定性的法律解释路径都存在不同层面的缺陷,而唯有建构在判例之上的有法律效力的法律解释,才是实现法律确定性的正途。我国台湾地区的判例制度可资借鉴。     

试论行政判例对人权的保障

集普遍性和特殊性于一身的人权,其内涵与外延具有鲜明的文化色彩,也具有较强的包容性.同时,人权形态也是多彩的,既有应有的、法律上的、现实的人权,也有规定的、推定的人权以及语言、思想和制度形态的人权.要充分保障人权,其保障机制就必须与人权的上述特点相契合.行政判例制度就是这样的一种机制.因为它具有弥补制定法的不足,界定行政权的范围,规范行政执法,协调司法等功能.我国的人权保障无论是人权立法、行政诉权还是非"权利"性利益的制度性关怀等方面都需要进一步完善,在这些方面行政判例都有用武之地.要建立我国的行政判例制度,就必须改善行政庭法官的素质,提高行政判决的说理要求,提高新型行政案件的审级,以司法解释的形式公布行政判例.     

试论在我国司法体系中刑事判例的定位问题

学界曾经围绕我国能否实行或确立刑事判例制度展开过不小的争论， 至今意见尚未统一。本文认为，争论的根源和焦点仍在于我国究竟适合建立怎样的 刑事判例制度。为此，文章围绕建立有中国特色社会主义刑事判例制度理论，探讨 了刑事判例在我国司法体系中的定位问题，提出了在概念定位上刑事判例是一种刑 事判决范例，在性质定位上刑事判例是一种刑事司法解释，在创制定位上必须经由 特定主体和程序来完成，在效力定位上应当具有普遍约束力，在监督定位上必须确 立制约制衡机制等观点。     

对判例法的几点思考

本文对判例法的概念、产生的社会历史条件、判例法的优点和缺点,以及中国能否适用判例法等问题进行了讨论.认为判例法是英美法系国家法律渊源的独有表现;它是一种法律渊源,而不是一种适用法律的方法;判例法不等于判例.我国目前既不具备实行判例法的条件,也没有实行判例法的必要,但有必要借鉴德国的做法改革我们的司法解释制度.     

香港基本法的实施对香港法制走向的影响

香港回归后 ,原有法律中的判例法被认可为中国法律的一部分 ,并在香港基本法的支配下 ,脱离英国普通法系的支配而独立地发展 ,香港特别行政区成了一个独特的判例法适用地区 ;香港司法判例的适用效力发生了重大变化 ;香港特别行政区法院创造新的判例必须体现“一国两制”方针 ;判例的形成要受到限制。在香港基本法支配下 ,香港特别行政区法院并不能创造违宪审查的判例