违法性认识在故意犯罪成立中的地位

对于违法性认识在犯罪故意中的地位,有不要说、故意说和责任说之分。我国学者有的坚持社会危害性认识必要说,有的坚持违法性认识必要说。其实,无论是社会危害性认识还是违法性认识都体现了行为人的主观恶性,在规范上和道义上都值得谴责,因此,社会危害性认识和违法性认识择一说应当是最为理性的选择,因为它既符合公正的要求,又符合功利的要求。     

论“违法性认识”的重新定位

"违法性认识"学说主要有四种观点,但这四种观点实际殊途同归,都是要求构成故意犯罪需要具备社会危害性的认识,"违法性认识"作为一个构成犯罪故意的要素来说可以不必存在。因此,应该重新定位"违法性认识"在中国刑法中的地位和作用,"违法性认识"仅指"刑事违法性认识",欠缺"违法性认识"不再作为一个认定是否构成犯罪的情节,而是作为行政犯一个量刑从轻或减轻情节。     

违法性认识探析

违法性认识是指认识到自己的行为不被法律所允许,这里的法律是指一切法律规范。社会危害性的非规范性和不明确性决定了它不能成为犯罪故意的认识内容。违法性认识应当成为犯罪故意的必备要素,否定论者提出的否定违法性认识的理由不足以成立。     

违法性认识的本土化

违法性认识是各国刑法都会面临的理论难题和实践难题,在我国径行引入德日刑法的故意说和责任说存在规范依据和基础理论上的本土化障碍。立足于我国《刑法》第13条、第14条的规定和实质的犯罪故意、事实—价值一元式的犯罪构成体系,可以将我国刑法中的社会危害性认识解读为实质的违法性认识,即行为人对自身行为违反国家基本法秩序的认识。在违法性认识的适用上,应当采用以一般人的认识为原则、个别人的认识为例外的适用标准。对违法性认识错误应当分类适用不同的规则,在因规范构成要件要素和行政犯引发的违法性认识错误的场合,可以转化为事实认识错误来处理。围绕违法性认识展开的争论是我国刑法知识转型的一个缩影,而使其本土化才是一条可行的路径。     

犯罪故意成立视野下的违法性认识

违法性认识问题历来是刑法学界争论的焦点。在犯罪故意成立的视野范围内探讨违法性认识,应该从概念界定、构造和价值等方面进行,得出违法性认识是对行为违反法律规范或法律秩序的意识,即是行为形式违法性的认识,并且以直接、现实的认识为已足的结论,肯定违法性认识在犯罪故意中的价值。     

论违法性认识与我国犯罪故意的关系

违法性认识是否为故意的内容，在大陆法系国家犯罪理论和我国的刑法理论中都存在不同的论争。在介绍和评述我国关于违法性认识与故意关系的论争的基础上，从我国的犯罪理论的特征进行分析，违法性认识只能是故意的内容，从而说明违法性认识在犯罪论体系中的地位是和一国的犯罪理论密切相关的。     

再论刑法的违法性认识

在我国刑法理论界,行为人对违法性认识是否属于犯罪故意的认识内容,即行为人欠缺违法性认识是否阻却犯罪故意成立一直存在严重的分歧。笔者通过对国内外主要的学术观点进行梳理比较,试图在遵循罪刑法定原则的前提下,对违法性认识的内涵、价值作一探讨,并就“违法性认识必要说”所应体现的立法精神略陈管见。     

大陆法系刑法理论中的违法性概念

要把握违法性认识,必须理解什么是违法性。汉语中的"违法性"与大陆法系刑法理论中的"违法性"不同。将大陆法系刑法理论中的"违法性"中的"法"理解为抽象的、概括的法,取决于其刑法理论体系本身的逻辑。在大陆法系刑法理论的逻辑中,证明行为"违法性"的方式与"构成要件该当性"的证明方式是不同的。德日刑法理论中"违法性"所代表的"法益侵害性"和我国刑法中"社会危害性"的意思应该是一致的。不应该将"违法性"混同于刑事违法性和法律认识错误。     

犯罪过失中违法性认识的几个问题研究

与犯罪故意的成立相同,犯罪过失的成立也需要具有违法性的认识,因为行为人的违法性认识实际意味着行为人具有蔑视法律的意思即法敌对的意思。但是,故意犯和过失犯的违法性认识在程度上是存在有差异的,对过失罪过的成立,以违法性认识或认识可能性为条件,应当是罪刑法定原则的基本精神。     

论社会危害性认识不是犯罪故意的构成要件

社会危害性认识是不是犯罪故意的构成要件一直是刑法学界争论不休的问题。本文在了解了社会危害性认识的实质与违法认识的联系与区别后,通过论述犯罪故意成立以社会危害性认识为构成要件将导致的不利后果阐释了自己的观点:社会危害性认识不是犯罪故意的构成要件。     

共犯违法的从属性和相对性

共犯的处罚根据论上的各学说在违法从属性和相对性上表现出不同态度,责任共犯说和违法共犯论坚持质的不同的违法相对性;在因人不同的违法相对性上,引起说内部各学说对"没有正犯的共犯"和"没有共犯的正犯"表现出不同态度。站在以结果无价值为基础的修正引起说基础上,应当在消极意义上理解"没有正犯的共犯",即没有正犯的不法就没有共犯的不法;在"没有共犯的正犯"方面,不应当承认正犯是违法的而共犯是适法的这一另一种意义上的质的不同的违法相对性。     

论违法性认识之必要

东西方刑法理论的文化思维虽有所不同,但东西方犯罪构成体系大体相同,从刑法保障人权机能的本源来看,刑事归责的最终归宿均应是“责任主义”。在对行为人进行责难或否定性评价时,考虑违法性认识这一主观要素,是责任主义确保刑法保障人权机制得以实现的重要保障,也符合责任主义保障人权不受肆意侵犯的根本宗旨。虽然违法性认识或违法性认识可能性在我国的犯罪构成体系中暂无确切地位,但为了更好地贯彻罪责刑相适应原则,我国犯罪体系也有必要引进违法性认识这一犯罪构成要素。在德日刑法中,违法性认识是独立的责任要素,是故意犯或过失犯必须同时具备的。结合我国犯罪构成体系的内容,把其归入我国犯罪构成的主观方面较为合理。     

论侵权责任构成要件“违法性”之伪

侵权法中,违法性学说的发展最终让耶林眼中的＂客观违法＂要件走入了绝境,这是违法性学说的必然结果,也是对《法国民法典》第1382条中＂faute＂的误解的必然结果。＂faute＂包含两个核心内容即主观否定性评价与客观否定性评价,主观否定性评价是过错,而客观否定性评价是不正当性而不是违法性。侵权法中的违法性要件是个伪命题,违法性并非民事侵权责任构成要件。     

大陆法系违法性理论的开放性启示

大陆法系违法性理论存在的法理根基是对个人自由独立性的保障,此亦是该理论所要求和体现的价值,其新客观违法性理论弥补了主观违法性理论与旧客观违法性理论在解决实际问题时所表现出来的缺陷与矛盾。行为无价值是以结果无价值作为自身存在的基础,这对我国目前的刑法犯罪论体系的改革与重构具有十分重要的现实意义。具体来说,在司法过程中仍应坚持"以结果无价值为基础的行为无价值二元论",这是由法制社会所要求的形式合理性所决定的。     

可罚的违法性理论探究

可罚的违法性是指具有作为犯罪而科处刑罚程度的质与量的违法性.这一理论是基于刑法的谦抑性、实质的违法性、违法的相对性三个方面的基础而提出来的,其在犯罪论上的体系地位应当认为是阻却违法性.该理论对我国刑法具有启示意义,具体而言,一是要适当调整我国的犯罪构成模式,为但书出罪功能的发挥提供运作空间;二是借鉴日本的做法,在但书出罪的免责事由上适当放宽.     

刑事违法性功能论

大陆法系违法性理论具有限制刑罚权发动和保障人权的功能 ,有利于罪刑法定和刑法实质正义的实现。我国刑事违法性依附于社会危害性而存在 ,不具有实体内容和独立品格。刑事违法性评价由于没有和社会危害性评价形成层次鲜明的递进式结构 ,造成我国刑事违法性理论的功能缺失。丰富我国的刑事违法性概念 ,构建双层次刑事违法性评价机制 ,是完善刑事违法性理论和实现其功能的当然选择     

论刑事违法性作为犯罪本质的合理性

在作为规范学科的刑法学当中,犯罪的本质只能是刑事违法性而非社会危害性;刑事违法性发挥作用的领域是刑事司法;其内容既包括行为在客观上与法的秩序相违背,也包括行为人本身具有刑事责任能力、主观上存在罪过并具有归责可能性。刑事违法性中所指的“法”应指法律规范而非法律条文,指实定法而非应然法,指具体的法律规则而非抽象的法律原则或公共政策。相对于社会危害性而言,它是一个真正完整的、规范意义上的法律标准;在司法的意义上,它是犯罪成立的惟一条件。     

刑事违法观与犯罪构成关系论

按照主观违法论而加以建构的传统犯罪构成理论有别于按客观违法论建构的大陆法系犯罪论体系,两者有着不同的研究进路和研究方法。主观违法论强调有责之违法,行为人的主观罪过、客观的危害行为、刑事责任能力都是违法的构成要素,这种因人而异的违法观不能很好地为司法实践提供理论根据。从主观违法论立场出发,我们不可能从构成要件其中一个方面单独地判断违法性是否存在,传统犯罪构成理论将犯罪构成要件定位于反映行为社会危害性的事实特征,因此,犯罪构成只反映定罪结论,不反映定罪过程。     

对大陆法系违法性理论的理性思辨——兼与台湾中央警察大学余振华教授商榷

大陆法系违法性理论存在的法理根基是对个人自由独立性的保障,亦是该理论所要求和体现的价值,其新客观违法性理论弥补了主观违法性理论与旧客观违法性理论在解决实际问题时所表现出来的缺陷与矛盾,这对我国目前的刑法犯罪论体系的改革与重构来讲具有十分重要的现实意义。在司法过程中仍应坚持"刑事违法性",这是法治社会所要求的形式合理性所决定的。