规则差异：司法裁量与法律原则

关于法本质的传统争论之一关涉到法的客观性和确定性问题。而有关法律的确定性或客观性和法律与道德的关系能够在关于法律解释所具有特性的论争语境下得到更好地理解和评述。因此,从规则模式,法律实证主义和规则怀疑论者,疑难案件的不确定性和司法裁量权,规则和原则等方面论述了有关法律的确定性或客观性和法律与道德的关系是可欲的。     

德沃金的权利命题

德沃金在<认真对待权利>中提出了权利命题来描述和解释对疑难案件的审判过程.疑难案件就是在具体权利上无法作出判断的案件,它必须诉诸于抽象权利的理论,这就意味着法官必须作出道德判断.这个道德判断是通过立法目的和立法原则,在司法领域的严密的网下获得,并由此成为了法律的一部分.     

法律规则不等同于正义或道德原则

哈特是当代西方最著名的法理学家之一和新分析实证主义法学的创始人.把法律规则等同于正义或道德原则从而认为法律和正义或道德之间存在着某种必然联系的主张是以托马斯为首的自然法学派一直以来所坚持的理论.哈特驳斥了这种说法.依据主要有两个:正义原则不能用以评价法律规则;法律义务不等同于道德义务.在此基础上,提出了他关于法律概念的重要学说--法即第一性规则和第二性规则的结合.     

法律原则的模式与应用

与法律规则的自主性特征和总括性特征相对应的,是法律原则的理性化模式和最佳化模式.这两种模式为法律原则的适用过程提供了一个清晰的结构性分析,并表明法律原则的效力标准不是纯粹基于系谱的,也不是完全基于内容或道德论证的,它是独立于法律规则和道德原则之外的另一类规范依据——“裁判规范”.在遇有规则漏洞的疑案裁判中,作为“裁判规范”的法律原则保证了基于法律原则的判决推理,仍然是一种区别于普遍实践推理的、部分自治的推理模式,尽管这种源于普通法司法的推理模式在方法论和制度环境上遗留了一些有待澄清的问题.     

疑难案件与原则立论法

实证主义法学主张人们只享有法律明文规定的权利,道德权利是"一派胡言乱语".德沃金主张人们不但享有法律明文规定的权利,而且有先于法律规定的权利之外的权利.为此,德沃金以司法实践中的中心角斗场-"疑难案件"(hardcases)作为分析平台,设计了他的"原则立论法",并由此建构出其权利论法学.     

“泸州遗赠案”的利益衡量方法透视

被称为"公序良俗第一案"的"泸州遗赠案"持续引发法学界广泛关注。时至今日,有关本案的深入讨论依然热烈。两审法院的一致判决,使法律规则与法律原则的具体适用及其关系问题成为案件的争议焦点。作为一起道德与法律相冲突的疑难案件,运用利益衡量方法分析该案,能够避开规则与原则的适用困境,避免两种极端的结果而寻求一种"调和"的骑墙结论,从而实现司法的法律效果与社会效果相统一的要求。按照利益的层次结构,衡量的标准并非仅仅是案件当事人所诉求的一阶利益,还必须重视一阶利益背后所蕴含的二阶利益或高阶利益,主要表现为各种形式的制度利益和社会公共利益。     

法律原则的效力标准——基于系谱抑或内容?

法律的效力是法律存在的标志,因此法律原则的效力标准就是法律原则在本体论意义上的存在条件。德沃金主要借由法律原则在个案适用时相对于法律规则的特点,认定法律原则与规则之间的逻辑差异。然而,并不能由此简单地说法律原则的效力标准只是基于内容或道德论证的。实际上,同样存在基于系谱或来源的法律原则。同时,如果将法律原则的存在与其在个案中的适用剥离开来,则法律原则的存在即便需要借助道德论证,这种论证的过程本身也有可能是基于来源或系谱的。因此,法律原则与法律规则在本体论上的差异不应该被夸大。     

论疑难案件的界定标准

围绕疑难案件在哈特与德沃金之间引起过争论,并导致疑难案件的界定标准也成为一个重要的理论问题.本文整理了有关这一标准的当前共识:法律规则的四种局限与法律的不确定性.并在此基础上重新阐发了法律的不确定性应当具备的三个相互关联的内容:法律的未完成性、法律的可论辩-证成性和法律的决断.     

法律的内在道德:一种通达目的性事业的观念(之一)--兼评富勒《法律的道德性》

<法律的道德性>一书是富勒在与哈特论战的大背景下写就的,同时亦是富勒本人法理学主张的全面展现,是其思想发展的巅峰之作.富勒在该书中全力论述的"法律的内在道德"主要是一种愿望的道德而非义务的道德,它是"使人的行为服从规则治理"这一目的性事业本身所固有的道德性原则.尽管"法律的内在道德"引起了颇多争议,也遭致了包括哈特在内的许多法学家的批判,但这一观念的提出无论是对于法律本身的理解抑或是对于法学理论的发展都具有不可估量的重要价值.     

民法基本原则:体系结构、规范功能与应用发展

民法基本原则为民法蕴含的主要价值或者目标,对于立法者、裁判者以及当事人均具有指导意义。裁判者以及当事人妥当运用民法基本原则,不仅可以帮助解释法律、克服成文法之局限性,也可以帮助解释法律行为、填补合同漏洞等,发挥解释功能、补充功能乃至修正功能。在法律存在具体规则场合,一般不必援引基本原则,以避免"向一般条款逃逸";唯在极端案型,应审慎发挥基本原则的修正功能。在对疑难案件的处理方案进行预判时,如果不同方案背后体现出不同的基本原则,则应结合立法者客观的价值判断,审慎权衡不同原则的分量或者重要性。