法律实证主义视野中的自由裁量

以分离命题作为核心主张的法律实证主义理论,并非是针对法官审判实践的法律方法论,但是,分离命题面临着法官在审判中对法律进行道德解读的质疑.法律实证主义理论肯定了法官的自由裁量权,以区别于传统僵化的法律形式主义.法律实证主义认为自由裁量主要是由于语言的空缺结构和立法者的局限而产生.实践中法官通常遵循的论证模式对自由裁量构成一定的限制,但法官仍有广泛的裁量自由.自由裁量与法律实证主义的分离命题并不矛盾,在特定的法律体系中甚至是分离命题的必然结论和支持.     

从法官找法到法官“造法”逻辑推演的正当性基础及界限——从行政正当程序原则在一起案件中的适用谈起

法官在法律原则的价值指引下确立某些行为模式规则以对案件进行裁判,这就涉及到所谓的法官“造法”的问题。我国现实语境下,法官“造法”应为法官用法,是在立法机关授权下的自由裁量。从法官找法到法官“造法”应该以实定的法律原则为基础,以“实践理性的标准和牢固的共同体的普遍正义观”为逻辑中介,才能保证在我国现行宪政体制下从法官找法到法官“造法”逻辑推演的正当性。     

论法官裁量权的行使原则

法官裁量权问题是司法制度的核心,也是法理学的一项基本研究课题.法官裁量权是一种现实的存在,也是客观的需要,因此我们应当正视法官裁量权的重要价值.法官在行使裁量权时应遵循法律精神的原则、实现个案公正与普遍公正的平衡原则、兼顾维护法律的确定性与法律的流变性原则、独立自由裁量与内在(自我)约束原则和在法律规则的范围内裁量的原则.     

自由裁量权探析

自由裁量权探析韩士彦田宏杰自由裁量权问题在西方法学界已有近百年的争论历史，美国社会法学派的代表人庞德曾在其《法哲学导论》中指出：“几乎法理学的全部问题都集中在一个焦点上：自由裁量还是严格规则……”〔１〕。可是，自由裁量权问题在我国并未引起足够的重视。...     

衡平原则在证明责任中的运作与意义

文章认为 ,衡平原则在法律适用中的作用已为越来越多的法官所认同 ,然而将衡平原则引入诉讼法、特别是证据法中 ,让法官在分配举证责任、取舍证据时也适用衡平原则 ,在国内法学界还是一个新课题。文章就衡平原则在证明责任中的运作与意义作浅显的分析 ,希望能对准备制订中的《民事证据法》有些微帮助 ,对我国的法官审理案件有所启示     

以裁量正义提升司法公信力问题研究

司法判决的说理性不足,法官自由裁量的结果与社会道德价值相冲突,法官滥用、怠用自由裁量权以及在裁量中出现"同案不同判"现象,都会引发公众对法官自由裁量的公平性、合理性的质疑。裁量正义是建构司法公信力的内在基础。以裁量正义提升司法公信力,要求法官合理运用司法技术,强化裁量的说理性;推进案例指导制度和智慧法院建设,强化司法公开;实现司法裁量和社会正义理念的良性互动,强化法官裁量的正当性和权威性。     

我国政府高等教育评估法律治理之路径

政府高等教育评估不仅仅是一个教育问题，还应该是一个法律问题。在中国高等教育走向法治化的进程中，政府高等教育评估的法律治理是法学界一个不容忽视的论题。有限原则的确立指引了政府高等教育评估的运行过程。我国政府高等教育评估过程缺乏正当程序的观念，而公开机制、参与机制、协商机制和责任机制的构建则能够有效保证评估程序的正当性。自由裁量是政府高等教育评估中的核心问题，正当的裁量基准的应用减少了政府高等教育评估中的非正义因素。     

浅议行政抵抗权

近年来,随着国家管理民主化水平的提升和相对人权利意识的增强,相对人的抵抗权问题,日益引起我国法学界和法律界的关注.并不是所有的行政行为都是合法的,行政相对人在面对违法的行政行为特别是无效的行政行为时,有没有一种法律所支持和认可的抵抗权?如果有,这种行政相对人的抵抗权的法理基础和制度价值性何在?从这些问题出发,旨在探究行政抵抗权制度.     

论司法审判中的利益衡量

利益衡量方法是法官审判实践中的重要方法,无论法律制度多么完备,都有利益衡量的空间。从法治的沟架看,法官的自由裁量必须在法律的框架内,必须符合公平原则。但在个案中,利益衡量是不可能有具体的标准和具有操作性的方法的,它取决于法官的个人背景和现实情况。因此,在具体的实践中,法官的利益衡量,很容易带上不公正的痕迹。     

法官的自由裁量权

法官严格依法裁决是法治的基本要求,但是,要求法官依法办案并不意味着法官只能够机械地操作法律。法官享有自由裁量权的必然性在于,法律具有模糊性、概括性、僵硬性等不足,只有借助于法官适度的自由裁量行为才能真正实现立法的目的。依据不同标准,法官的自由裁量权可以有不同分类。法官依法享有自由裁量权虽然是必须的,但是自由裁量权如果使用不当,则会损及法制的安定性。所以,法官自由裁量权的运用,必须遵循公正、维护法律原则和精神、符合程序正义等原则。既要保证法官自由裁量权的合理运用,又必须依法限制法官的任意裁量。     

审判解释的价值目标、解释异化及其阻却机制的法理思考

如果说审判的功能在干将法律规范适用于具体案件以获得公正、合理的裁判，那么法院和法官在审判活动中对批何具体应用法律所作的具有司法效力的审判解释则是联结法律和案件的不可或缺的中介。但是，审判解释的价值目标是什么？法院和法官在解释活动中的作用和解释权限如何界定？是否存在有悻审判解释价值目标的解释异化现象以及如何阻却解释异化？等等，这些具有重大理论价值和实务意义的问题在我国法学界却极少研究，本文拟从法理角度对审判解释的价值目标、解释异化及其阻却机制作一些初步探讨。一、审判解释的内涵界定与价值目标（－）审…     

我国法律体系的模式构想

一般而言,法律体系指一个国家在一定发展阶段上的所有法律规范,以一定的标准划分为一定的层次和门类所组成的有机、统一的整体。法律体系问题的解决不仅极富理论意义,而且包含实践价值,本文拟略抒管见、就教于法学界前辈和同仁。一法律迄今为止的发展在体系结构上经历了两个阶段:一是没有较为严密的层次和门类的划分,而以诸法合体为特征的早期形态。严格意义上观之,这时并无真正的法律体系,但虑及历史的连续性和论述的方便,     

论基层法官剩余权的保留——由“黄陵模式”引起的思考

"黄陵模式"打破了原来的刑事、民事、行政审判庭等庭室分立的建制,以法官室取代庭室的分立与分割,对案件实行流程管理和一揽子处理,是对我国长期形成的审判机制的改革.这个改革引申出了诸多深层次法治理念乃至于法律制度的问题.文章由"黄陵模式"引发了对基层法官在实现法治和谐中权力的思考,提出了基层法官剩余权的概念以及应当保留基层法官剩余权的命题,从基层法官剩余权的涵义、基层法官剩余权尚未保留、基层法官剩余权保留的路径等方面进行了初步探讨,从一个侧面佐证了"黄陵模式"及其主审法官制的时代合理性.     

试论劳动法在我国社会主义法律体系中的地位

<正> 在我国社会主义法律体系中,劳动法是不是一个独立的法律部门?究竟是属于维护社会秩序进行社会管理方面的法律部门,还是属于维护社会劳动秩序进行劳动管理方面的法律部门?对于这个问题,目前在法学界有不同认识。 有的人认为:劳动法和经济法、     

“法律价值”含义的中西比较

法律价值研究成为法学研究的热点,可以说是中国法理学自觉意识的一种醒察,也是法理学影响社会生活深度的一次拓展。然而,从已有的研究来看,我国法学界对法律价值问题本身的理解,总的说来,与西方法学界有着原则性的差异。学术有争议,但争议只有在对争议问题本身有一致理解的前提下,才有意义。西方法学各派虽对法律价值各持己见,但对法律价值问题本身含义却有一致的理解。在这     

法官自由裁量权的行使与限制

自由裁量权是从审判权派生而来的,具有选择权的属性,其特点,一是法官在审判过程中的权力;二是处理案件法官的权力;三是应对当事人权利义务作出处分的权力;四是在法律限定的范围内由法官根据自己意志进行裁量的权力。对滥用自由裁量权要加以限制:首先要大力提高法官队伍的各项素质;其次,要不断改进立法工作,合理限定法官自由裁量的范围;最后,要健全程序规范,制约法官自由裁量权的行为过程。     

法律的不确定性及其克服——论法官在法律制度中的作用

作为对具体的行为进行评判的活动，法律是确定的。但作为规则，它是不确定的。法律从不确定走向确定，须经过法官解释这一环节。法律的不确定性是其固有的属性，表现为法律概念、法律规则和违法确认原则的不确定。这就决定了法官在解释和适用法律时应具有相应的自由裁量权，现代国家常以基本法的形式对此予以确认。但是，法官的自由裁量若不加限制，就容易产生司法专断。在各个国家，法官的自由裁量权都不是姿意妄为的纯主观行为，它是受一定的解释方法和社会基本价值观制约和支配。法律的确定性和正义理念实现的过程是法官根据个案的具体情况适用抽象的法律条文的过程，是个复杂的思维过程。这对法官的素质提出了很高的要求，我国法制建设成功的一个重要标志是拥有一批高素质的、执法公正的法官     

我国行政司法自由裁量之问题与完善

行政诉讼司法自由裁量权在行政执法和行政审判中必不可少.目前我国行政诉讼中阻碍司法自由裁量权合理运用的主要问题有司法缺乏独立性、法官素质不够高、法学教育相对滞后、裁量过程不够透明等.为解决这些问题,我国应改革相关体制确保司法独立,并加强对现有法律的修改和解释.同时改革法学教育模式以提高法律职业者素质.还应改革审判方式以增加裁判透明度.     

审判权视角下的法官选任与管理模式研究

"选对人"和"激励人"的重要性是随着工作特定性的高低而变化的。审判权就本质而言,是一种判断权,判断的前提是关于真假、是非、曲直所引发的争端的存在。司法判断是针对真与假、是与非、曲与直等问题,根据特定的证据(事实)与既定的规则(法律),通过一定的程序进行认识。法官工作具有极强的自由裁量性,其工作特定性低,因此对法官候选人的事前信息不对称以及可能的逆向选择问题即"选对人"机制的要求相对严苛,而对组织和职位候选人之间事后的信息不对称以及道德风险问题即"激励人"的监管制度要求则相对宽松,简而言之,法官需要严苛的入职遴选门槛,配以相对宽松的事后管理和监督。     

试论法官裁量个案举证责任的分配

《关于民事诉讼证据的若干规定》第七条规定:“在法律没有具体规定,依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时,人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则,综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”由于举证责任的分配是一个极为重要的法律问题,不同的分配方式可能会引起截然相异的诉讼结果。这就要求法院必须制定相应的程序最大限度地减少因允许法官裁量决定举证责任分配问题所带来的混乱。