物权法确认让与担保制度的几个疑难问题

我国有必要在担保法或民法典债的担保方式部分 ,以“让与担保”的名称统一规定让与担保和按揭制度 ,而不宜将让与担保作为一种担保物权规定在物权法中 ,理由是 :让与担保既有物权性质又有债权性质 ;作为物权规定 ,其公示方式问题无法解决 ;现行担保法禁止流质契约。     

担保物权功能重新解读

民法学传统理论认为:担保物权的功能就是保障债权的实现,或曰债权的满足是担保物权存在的全部价值和目的,没有债权,担保物权就失去了存在意义。这个千古未变的信条是错误的。从理论上看,这种学说抹煞了信用和债在各自领域所发挥的作用,混淆了信用、债、担保物权之间的关系;从实证来看,担保物权的出现是由于信贷关系的发生,而非债权的发生,无论在古代社会还是现代社会中,都存在不以债的存在为条件的担保物权。从出现的时间看,物的担保制度早于债的制度。这表明,法律上的债的关系并非信用交易的唯一产物,它只是强制约束交易双方履约的一种法律设计。而担保物权不是针对债而发生的,它是为信用交易而发生的,因此它担保的是信用,而不是债。     

担保及其类型论

担保是民商法的一项重要法律制度 ;我国法律规定了债的担保 ,人的担保 ,金钱担保中的定金 ,物的担保中的抵押、质押、留置。我国法律应当对实际中行之有效的金钱担保方式中的押金、保证金以及所有权担保方式中的让与担保和所有权保留加以规定。另外 ,违约金不具有担保的性质 ;提存不是担保方式 ,而是债终止的原因之一。     

买卖型担保的效力研究

根据担保方式的不同,买卖型担保可分为物权性担保及债权性担保。物权性担保实为让与担保,不具有担保物权地位;债权性担保所表现出的买卖合同因双方虚伪表示而归于无效,所承载的代物清偿协议因违反流押禁令而无效,亦不具有担保作用,债权人无权要求债务人交付买卖标的物,但在标的物交付后可行使清算权保障自身债权,该清算权无优先受偿性。     

破产程序中担保物权受限制之合理性探讨

新破产法草案曾经试图建立一种企业职工劳动债权优先于担保债权受偿的清偿顺序,但因其可能会从根本上冲击担保物权制度、破坏市场经济秩序而遭到置疑。担保物权制度确立逾千年,物权优先性原则在民法中被严格遵守。但是,在破产这一概括性清偿程序中,这一原则不应被简单、机械地适用。在有限责任制度下,担保物权对无担保债权的稀释作用不容忽视。在破产程序中对担保物权加以一定程度的限制,不仅有利于实现社会公平、提高分配效率,也是债权社会化后的必然结果。     

论我国民法典的财产法结构——传统债权物权二元结构的裂变

德国民法典是债权-物权结构,日本民法典是物权-债权结构,俄罗斯民法典是所有权和其他物权-债权结构,荷兰民法典是财产法总则-物权-债权结构,埃及民法典是债与合同-主物权-从物权结构,巴西民法典是债法-企业法-物法结构。中华民国民法典是债权-物权结构,中华人民共和国民法通则是所有权-债权-民事责任结构。我国未来民法典应当坚持合同法-物权法-侵权责任法的三元结构,不制定债法总则,制定民法小总则。     

论商品住房担保贷款合同的连带责任

［摘要］商品住房担保贷款合同是买受人以所购商品住房为抵押向银行贷款购房、由出卖人承担还款付息连带责任保证而产生三方关系的合同;担保贷款合同与商品住房买卖合同有连带关系,连带责任之债代为清偿的法律规定和理论在担保贷款合同纠纷中不能完全适用;对银行只起诉买受人的,司法解释根据实际情况作出了“应当通知出卖人参加诉讼”或“追加出卖人为当事人”的规定;对银行单独起诉出卖人的,还须增加“应当通知买受人通知参加诉讼”或“应当追加买受人为当事人”的规定。     

论合意取得登记公示型动产担保时的登记效力

设定和让与是登记公示型动产担保依照法律行为方式取得的两种主要方式,设定主要依照担保合同,《美国统一商法典》第9编对担保权的设定标准与中国法有类似之处,均要求:债务人有处分权,被担保的债权有效;动产担保设立登记具有公示公信力,无论登记的具体效力是决定动产担保是否生效抑或动产担保是否具有对抗效力;作为另外一种方式的让与,主债权的让与会导致担保物权的让与;应将让与时的登记定性为变更登记而非移转登记,并且,当事人均有办理变更登记的义务。登记型动产担保也可以担保附条件、附期限的债权,登记的实际效力自所附条件成就时产生,但起算时间从办理担保物权登记时起算。     

侵害担保物权罪的比较研究

侵害担保物权罪是一种侵害债权的犯罪.通过对中外一些刑法关于侵害担保物权罪的规定的比较,揭示侵害担保物权罪的犯罪构成必要条件.为了惩罚侵害担保物权罪,保护债权,我国刑法应增设侵害担保物权罪的罪名、罪状和法定刑.     

论海商法中的担保物权

一、海商法中的担保物权与民法中的担保物权之比较海商法中的担保物权实属整个海商法体系中法律性最强之环节,是海商法的重要组成部分。海商法中的担保物权其理论渊源于民法的担保物权,但它又不同于民法的担保物权,具有独特之处,形成于民法的担保物权并行不悖的二个方面,它们分别起到调整不同的对象、适用不同的范围等不同的功能。     

关于优先权性质与立法定位的争议与思考

优先权并不是当然的物权,而是一种“拟制的物权”。这种“拟制”,即由民法“赋予其优先受偿效力”,从而使其获得了物权地位,并在多方面表现出它的担保物权特性。既然如此,就应当借鉴法国、日本两国立法例,在我国《民法典》“物权编”中确立优先权制度。在体例上,应当采取一般立法和特别立法相结合的方式,即由《民法典》“物权编”就优先权的一般性问题作出规定,而将一些特殊优先权,交由相关的特别法进行规定。     

论质权的特征及质押担保效力的认定

质押是债的担保形式之一。质权的法律特征是物权性、从属性、不可分性、物上代位性、优先受偿性、移转质物的占有性及客体的特定性。司法实践中认定质押担保效力时,应结合质权的特征并注意质押合同成立与生效、出质人意思表示不真实及流质契约效力认定三个方面的问题。     

买卖合同转让担保法律问题探究

买卖合同转让担保是近年来出现的一种新形式的担保,在交易活动中对债权的担保发挥着越来越大的作用,但仍有诸多问题急需从理论上进行研究.通过对现实案例和学者的不同观点进行分析,认为其性质应当属于让与担保物权.在实际操作中,担保人转让买卖合同是否应当取得卖方的同意取决于买方的合同义务是否履行完毕.当担保人只转让合同权利,则仍由担保人承担下余的合同义务;当合同权利义务一并转让,则由债权人承担合同义务.合同标的物价值的清算主要包括变价清算受偿和估价清算归属两种方式.     

试论约定担保物权的流通性

市场经济的客观要求促使物权打破其固有的某些属性 ,呈现出债权化现象。面对“资源有效配置”的市场法则 ,调和物之用益与担保间的冲突 ,便成为担保物权必须面对的艰难选择。     

论担保物权竞合之效力

抵押权、质权、留置权等担保物权的竞合时有发生,关于担保物竞合的法律效力,目前我国法律没有统一规定。确定担保物权竞合的效力需要一定的价值尺度,如法定利益优先、完全担保权人利益优先、公示优先等,根据统一的价值尺度设定担保物权竞合效力的模式;担保物权竞合时物上请求权与债权请求权的实现有所不同。      

论物权法对担保物权制度的修订与完善

担保物权制度是物权法的重要组成部分。我国刚刚实施的《物权法》对担保物权制度的相关内容进行了多方面的补充、修订和完善。《物权法》有力扩展了担保财产的范围,明确区分了债权行为与物权变动,创新规定了抵押权的担保期间,明显强化了担保物权人的权利。     

论我国《担保法》对物的担保的规定

我国《担保法》对物的担保的规定主要体现在：完善物的担保形式，界定担保物的范围，明确物的担保以订立书面合同及抵押行为公示为成立条件，规定物的担保的限制条件、担保物权的效力范围。     

不动产担保物权的类型演变及立法启示

不动产上设立的担保物权类型，在《德国民法典》中有三种，在《日本民法典》中有两种，在《大清民律草案》中有三种，在《中华民国民法典》演变为一种。中国不动产担保物权一种类型的立法模式延续到了《中华人民共和国民法典》。不动产担保物权由类型多元演变为类型一元，体现了被弃置了的不动产担保物权类型的“可替代性”,并与动产担保物权由类型一元演变为类型多元形成鲜明对比。曾经被立法确立的不动产担保物权类型遭遇弃置，除了被弃置者自身的制度缺陷之表面原因外，担保物权在“核心内容”上的法定同一才是担保物权得以实现类型一元化的根本原因。担保物权包括类型多元的不动产担保物权和类型多元的动产担保物权，在“核心内容”上的同一是其最终实现类型一元的决定性基础。对不动产担保物权类型演变法制史的“前车之鉴”进行研究，可为我国动产担保物权实现类型一元化立法，提供“后事之师”的理论自觉。     

论担保物权的独立性

一、担保物权独立性之概述担保物权是为维护交易安全的需要应运而生的,它是商品经济高度发展的必然产物,其本身作为“商品经济安全阀”的作用已被各国立法所重视。无论是大陆法系国家还是英美法系国家,都对此制定和形成了大量的法律和判例,我国的担保物权制度在理论和实践中也得到了很大发展。担保物权,是指为确保债权的实现和资金的融通,在债务人或第三人的财产或权利上设定的,并以取得该财产或权利的交换价值为内容的定限物权。传统观点一般认为担保物权具有从属性,是从属于主债权而存在的。究其原因,主要是因为担保物权是以担保债权实现…     

民事活动与调解程序中担保物权并存之处理

同一财产在诉讼调解程序中设立了担保物权后,应禁止在其他民事活动中再设立担保物权。但如果民事活动中设立的担保物权在先,则应允许在调解程序中再次设立担保物权。对于此种担保物权并存时之强制执行顺序,可参照适用民法中的有关处理规则。