"从身份到契约"与民法本位的变迁

法律随着它所调整的那个社会运动的主流向前发展,每个时代都有它自己的通过法律力图实现的目标而反映出来的价值观念.同样,民法本位经历了从义务本位到权利本位的变迁,而这一过程中,有学者以"从身份到契约"出发提出了"从契约到身份"的反命题,这不能说是偶然,两者之间隐约折射着某种联系.可以说,"从契约到身份"是一部民法本位变迁的史书,"从身份到契约"的修正与民法本位的变迁是同向运行的,两者统一于民法"人"的深化,它们的归属点都是"以人为本".     

从契约到身份——论现代民法中身份的复归

近代民法的发展历程主要表现为＂从身份到契约＂的过程。契约化社会中个人的自由和权利得到空前的满足。但是随着20世纪以来商品经济的极大发展,单纯的契约自由不能真正实现契约自由,离契约正义则更远。因此,现代民法在某些领域重新导入＂身份＂要素,以对纯粹的自由契约引致的利益失衡进行纠偏。身份的适度回归体现了现代民法保护的价值转向,力求实现效率与公平的兼顾,契约自由与契约正义的完美结合。     

民法本位观新探

民法本位问题在我国当今声名鹊起。较有代表性的观点是现代民法社会本位论、权利本位兼社会本位论等。民法社会本位说中的“社会”,难以找到合适的利益承载主体,决定社会本位不能作为一种立法标准和本位价值取向。民法本位是民法的中心任务和价值标准,我国民法应当坚持私主体权利本位,不必牺牲自己本份的私主体权利本位而代之以社会本位。     

民法本位观探正——质疑民法社会本位说

民法本位问题在我国当今争鸣雀起。较有代表性的观点是现代民法社会本位论、权利本位兼社会本位论等。民法社会本位说中的“社会”,难以找到合适的利益承载主体,决定社会本位不能作为一种立法标准和本位价值取向。民法本位是民法的中心任务和价值标准,我国民法应当坚持私主体权利本位,不必牺牲自己本份的私主体权利本位而代之以社会本位。     

社会契约论的"经济观"探析——兼谈中国民主财政建设的理论基础

社会契约论所包含的促进经济增长和深化民主财政建设的经济观尚未引起学界的高度重视。围绕契约的经济维度、社会契约“自然权利”的经济维度以及从历史角度来分析社会契约论的经济观,对从身份到契约,从权力到权利,从产权到人权,从人治到法治的中国民主财政建设具有很强的现实指导意义。     

我国民事主体平等价值的发展——从身份、契约的角度审视

梅因的“由身份到契约”运动的过程蕴含了民事主体由不平等到平等的转变,平等民事主体也成为契约自由的必要前提。但随着市场经济的发展,仅仅强调“契约”已经不能满足社会发展的需要,这时“身份”作为矫正契约自由带来的偏差的重要作用被认同。本文主要通过“由身份到契约”和“由契约到身份”的社会运动过程,论述我国民事主体制度平等价值在这样两个过程中的发展。     

民法史上的“身份”:概念、分类及功能流变

"身份"是民法史上的重要概念,其概念演变大致经历了从人格的构成要素到逐步取得独立的地位,成为影响行为能力的因素,并最终成为人们在交易活动中所处不利地位的代名词。从各种不同的角度,可以对"身份"进行不同的分类,如自然的身份与人为的身份、正身份与负身份等。这些分类也从不同的侧面反映出"身份"概念的内涵变迁的线索,并为研究不同的"身份"在民法史上发挥着怎样的功能提供了基础。"身份"在民法史上最重要的功能莫过于通过人的区分来组织社会和通过"本质"层次的自然的身份复兴来构建人与人之间的平等关系。在当代,"从契约到身份"的运动又给"身份"发挥新的法则区分、倾斜适用的功能提供了一个平台。在此基础上,由法律基于"秩序"层次上的自然的身份对权利义务关系做出某种平衡与调整,对于构建正义的法律秩序显得十分必要。1     

民法私主体权利本位论

民法本位是民法的中心任务和价值标准。近、现代民法本位未变,即都是私主体权利本位,只是现代民法带些社会化倾向。近、现代民法及中国现今民法当以私主体权利为本位。申明民法私主体权利本位,并非不顾及有些情况下的社会化倾向,只不过这些“顾及”是为次的,不为本位的,这是民法的私法性视角所决定的。唯有如此,民法作为私法的主干才可与社会法、公法之社会、国家本位性视角相制约、相抗衡,达成整个法律体系的和谐平衡。     

论诈欺的扩张--兼论消费者保护法上"欺诈行为"的主观要素

传统民法认定诈欺的成立必须有诈欺之人主观故意的存在 ,这种认定自然会在保护中产生局限。诈欺的扩张理论与制度构建则突破了传统民法的局限 ,主张过失违反信息提供义务时也否定契约的效力。引入诈欺的扩张理论 ,有助于我们摆脱消费者保护法上“欺诈行为”主观要素认定的困境 ,即经营者的过失也构成消费者保护法上的“欺诈行为”。     

中国历史语境下关于契约自由的几点思考

英国法学家梅因曾做过著名论断:“我们可以说,所有进步社会的运动,到此处为止,是一个从身份到契约的运动.”①这堪称揭示社会发展动因的经典论断.在人类社会诞生以来的几千年历史长河中,契约一直扮演着一个无处不在,有时却又无影无踪的神秘角色.有学者说:“中国是世界历史上出现契约关系和契约制度最早的国家”.契约关系和契约制度本身是两个不同的问题,契约关系出现最早并不意味着就形成了世界上最早的契约制度.在中国特殊历史语境下,契约自由和契约制度才初见端倪.     

从婚姻契约论角度谈“网婚”问题

"网婚"问题是在网络时代出现的一个超出法律调整范围的社会问题,其特有属性不仅使传统婚姻遇到了极大挑战,而且对现行婚姻立法形成了有力冲击.本质上,婚姻是一种民事契约,然"网婚"可否亦被视为一种民事契约--电子契约?文章从婚姻契约论角度考察了这一法律类推适用的可行性,目的在于为"网婚"问题的司法解决提供法理参考.     

蕴涵价值取向的民法原则探论

民法原则指可以作为民法规则基础、本源、出发点的具有综合性、抽象性的民法原理和准则,是民法本位价值取向的外化,是民法的重要构成要素。近代西方民法原则为绝对个人本位性的"所有权绝对"、"契约自由"、"过错责任"。后经发展演变,增加了个人本位兼顾社会性的"诚实信用原则"、"禁止权利滥用原则"等。苏联及东欧前社会主义国家民法多采社会本位性的原则。我国《民法通则》规定的基本原则,其中大多属个人本位性的原则,亦有兼顾社会和国家的倾向。西方现代民法兼顾社会性原则的兴起是由于垄断等的出现。市民社会和市场经济要求民法原则以私主体权利为本位。     

对民法本位的新审思——从民法基本原则及价值谈起

民法基本原则含效力贯穿于民法始终的根本准则及具有一定宣示价值的特别规则中。公平原则是民法基本原则中的核心原则。近、现代民法价值取向的特征分别是安定性和妥当性 ,它们的主要价值取向都是公平和秩序。民法本位是民法的根本指归。近、现民法本位未变 ,即都是权利本位、个人本位。个人本位比权利本位更为本原 ,称其为民为本位 ,则更确切。可在广义社会法下的经济法等和其它行政法中确定社会本位乃至国家本位。民法本位是民法的出发点 ,民法价值是民法的归结点 ,均蕴含并体现在民法基本原则中。     

民法本位研究述论

民法本位是民法的根本指归。近现代民法本位未变,即都是权利本位、个人本位。个人本位比权利本位更为本原,称其为民为本位,则更确切。可在广义社会法下的经济法等和其它行政法中确定社会本位乃至国家本位。民法本位是民法的出发点,民法价值是民法的归结点,均蕴含并体现在民法基本原则中。     

民法本位新思考

民法本位是民法的根本指归。近、现代民法本位未变 ,即都是权利本位、个人本位。个人本位比权利本位更为本原 ,称其为民为本位 ,则更确切。可在广义社会法下的经济法等和其他行政法中确定社会本位乃至国家本位。民法本位是民法的出发点 ,民法价值是民法的归结点 ,均蕴含并体现在民法基本原则中     

论作为"标准合同"的公司法

公司合同论者认为公司是一系列合同的联结("合同束"),并进而认为公司是一组明示或默示的合同。在此基础上,他们将公司法看作是一种"标准合同"。这有助于探求公司法背后的经济学逻辑,为公司法的研究提供了一个新的、有益的和富有启发性的分析框架。然而,将公司法看作是"标准合同"的观点强调合同自由、市场自治的价值理念,这既是其贡献所在,也是其缺陷所在。缺陷在于将合同自由绝对化、扩大化,强调公司行为自由、运作经济的一面,将其作泛合同化的解释,否认公司内部层级管理关系,忽视公司赖以存在的社会政治环境。     

刍议土地使用权出让合同的法律性质

近年来,我国房地产市场异常兴旺,土地的稀缺性和重要性正逐步体现出来.土地使用权出让合同对于保障这种宝贵资源的正常流转起着举足轻重的作用.但目前我国法律并未对其的性质作明确认定.法学理论界对此亦存在四种不同的学说:行政行为说、行政合同说、经济法律行为说、民事法律行为说.由于对土地使用权出让合同的性质在认定上认识不一,导致了法律实践上的诸多混乱,如行政合同与民事合同规则混淆;土地使用权出让合同命令色彩过于浓重;受让方权益不受尊重;出让方有职权没有得到充分而适当地行使等.本文立足于论述土地使用权出让合同的民事法律行为性质,希望借此厘清此类合同中各方权利义务,促进土地资源的有效、合理配置.     

格式条款的价值及法律制约的再思考

格式条款自问世以来就被称之为"契约杀手",认为它违反了合同自由原则,应该加以严格的法律控制.本文通过对格式条款的价值分析,认为格式条款是传统自由的契约向现代理性的契约发展的必然结果,并基于此,通过理论分析提出我国应采取的法律制约机制.