刑法中行为论比较研究

刑法中行为论的学说有因果的行为论（含身体的动作说、有意行为说）、目的的行为论、社会的行为论、人格的行为论、比较起来以有意行为说为可取，依照该说，所谓行为，指基于人的意思或意思支配可能性的身体的动作或者态度。构成刑法上的行为，必须具备：1.意思支配的可能性；2.外部的态度。行为具有两种基本形式，即作为与不作为，不作为犯，德国学者认为是违反一切命令规范的行为，日本学者之间的表态稍有不同，反映出对不作为犯研究的深化。对不作为犯，前苏联、德、日、意的分类无大差别，德、日通常分为真正不作为犯与不真正不作为犯，对不真正不作为犯，德、日学者作了相当深入的研究。     

论不真正不作为犯的实质作为义务

在刑法理论中,不真正不作为犯的作为义务是不作为犯论的重要内容之一,对不作为犯的法定义务的研究有形式作为义务与实质作为义务之分,由于形式的作为义务论存在诸多缺陷,因此,对不真正不作为犯的研究已从形式的作为义务论转向实质的作为义务论了。本文通过对德、日两国实质作为义务论的评析,并试对实质作为义务作一探讨。     

不真正不作为犯的立法化思考

从理论与实践来看,处罚不真正不作为犯没有问题.然而,我国刑法立法从来没有处罚不真正不作为犯的明文规范,只有处罚真正不作为犯的规范,这就产生了对不真正不作为犯的处罚可能背离罪刑法定原则的疑问.借鉴日本刑法相关规范,在我国刑法中设立"保护责任者遗弃罪",以此为载体将不真正不作为犯纳入刑法规范,实现不真正不作为犯的立法化.这将是缓解处罚不真正不作为犯与罪刑法定原则冲突的比较妥当的方式.     

论不真正不作为犯

对不真正不作为犯的处罚是否违背罪刑法定原则是不真正不作为犯研究中的重大问题。本文试图从更为实证的角度对不真正不作为犯做进一步的分类,指出对其中一类不真正不作为犯的处罚可能违背了公民的预测可能性,成为应明确立法以维护罪刑法定原则的依据;文章的第二部分针对司法实践中的个案分析,指出在刑法已就具体的过失犯罪做出立法的情况下,行为人不应因自己先前的过失行为而产生防止危害结果发生的作为义务。     

论作为犯与不作为犯区分的两重性——以真正不作为犯与不真正不作为犯的不对应性为切入点

在单行为犯中,真正不作为犯和不真正不作为犯的分类具有不对应性;在复行为犯中,没有真正不作为犯和不真正不作为犯存在的空间。真正不作为犯的确立,一是依据刑法所规定的作为义务,二是根据对违反作为义务的行为方式有无特殊的要求。不真正不作为犯和作为犯的区分既可以从因果流程的开启着手,也可以从危险的创设和升高着眼。只有在立法技术上可以对不真正不作为犯单独规定时,两类不作为犯才可能具有对应性,它们和作为犯的区分标准才可能同一。     

不真正不作为犯的实行行为研究

不真正不作为犯的实行行为具有特殊性,对其实行行为的认定应当考察其等价性。对于等价性的判断应从作为义务以外具体地考察不作为对法益侵害的现实支配关系,即不作为者对于原有危险的因果利用是决定性的和唯一性的;不作为者实施了一定的行为,对法益侵害的结果进行了排他性的支配,使得他人的支配不可能。不真正不作为犯完全可能成立未遂,对此不应当简单地予以否定,对不真正不作为犯的“着手”应当联系作为义务予以具体的认定。     

试论不真正不作为犯的作为义务

不真正不作为犯是不作为犯的核心问题。就不真正不作为犯的作为义务来源问题,各国刑法理论有不同的认识,立法实践也存在较大的差异。笔者从不真正不作为犯的形式来源说和实质来源说两部分入手,对＂形式四分说＂和＂实质作为义务来源说＂进行重点分析,辨析两者的利弊,最后提出自己的建议。     

不作为型内幕交易罪

论述了在刑法的理论中,危害行为可分为作为与不作为,其中不作为犯可分为纯正不作为犯和不纯正不作为犯。认定纯正不作为犯和不纯正不作为犯中的自然犯比较容易,但对于不纯正不作为犯中的法定犯的认定却一直是理论争论的焦点之一。笔者试图从两个案例出发,针对否定说所持的四个否定不作为型内幕交易罪的理由,以内幕交易罪的本质特点——利用内幕信息出发,从正反两方面论证不作为型内幕交易罪。     

论不纯正的不作为及其先前行为

犯罪不仅可由作为构成,也可以由不作为构成。不作为犯有两种类型:一种是刑法明文规定的纯正不作为犯,一种是不纯正不作为犯。前者的处罚依据是刑法各条之规定,而后者并未在刑法各条中有明示规定,对其进行处罚,似乎有背罪刑法定,但通过理论的分析,处罚不纯正的不作为犯并不违背罪刑法定。但因其未明确规定在刑法各条中,故处罚此类行为时,必须慎重,特别是认定其中的先前行为时,更应加以分类,从不同角度寻找处罚的依据。     

不作为的行为理论考察

刑法理论将行为分为作为与不作为,不作为是指当事人应当作为而不作为.不作为其实是不存在像作为那样的积极身体活动.现代刑法体系在构建之初,并没有考虑不作为的问题,而后,为了惩罚的必要,又不得不将不作为纳入评价的范围.从根本上说,不作为是刑法的一个例外,这也是体系性很强的刑法学很难将不作为纳入体系之内的原因.     

滥用职权罪的客观要件解释

构成滥用职权罪的行为同时具有刑法上和行政法上之双重意义.刑法意义上之"超越职权"与"行政越权"并非完全同一;"违反规定处理公务"包括行政自由裁量权的滥用与羁束权的滥用;"行政不作为"犯罪定性的关键,在于认定行为人行为时的主观心理.滥用职权罪的立法需完善,核心在于罪名分解,并注意保持刑法与行政法的协调统一.     

犯罪主观要件结构分析

犯罪主观要件,是指刑法所规定的,成立犯罪所必须的,行为人实施构成要件行为时,对自己行为的危害结果所抱的心理态度以及其他说明行为危害性的有关心理状态。犯罪主观要件具有法定性、危害性、主观性、时间性、必要性等特征,其包括犯罪故意、犯罪过失、特定目的、特定动机、特定明知、排除特定目的等要素。其中,犯罪故意或犯罪过失是犯罪主观要件的必备要素;特定目的、特定动机、特定明知、排除特定目的等是犯罪主观要件的选择要素。就我国《刑法》分则所规定的具体犯罪来看,有的犯罪只能由直接故意构成;有的犯罪只能由间接故意构成;有的犯罪只能由故意构成;有的犯罪只能由过失构成。     

论民事注意义务的概念

我国民法学界长期以来沿用的注意义务概念,忽视了民事注意义务概念的特性。对民事注意义务应当从客观规范的角度来下定义。民事注意义务主要是结果回避义务,着重于对外在行为的规范,包括作为义务与不作为义务。     

略论日德刑法理论中的注意义务

注意义务作为犯罪过失的核心要素 ,在日德两国百余年的刑法发展中论争甚烈。注意义务的内容是仅包括结果预见义务 ,还是包括结果回避义务 ,甚还包括赋予动机义务 ;是仅为责任要素、抑或是违法要素或构成要件要素 ;其性质、根据和判断标准及其在犯罪论体系中的地位 ,是本文研究的主要内容     

教唆犯的未完成形态比较研究

教唆犯的未完成形态即教唆犯的预备、未遂和中止。在比较德国、日本、俄罗斯等大陆法系国家刑事立法和刑法理论的基础上，结合我国《刑法》规定及刑法学界的通行观点，独立教唆犯有成立预备犯的可能。教唆犯的二重性决定了教唆犯的未遂有时表现为未实行终了的未遂，但更多的表现为实行终了的未遂。教唆犯成立犯罪中止并不一定要以自动有效地制止被教唆者的犯罪行为或有效防止被教唆者犯罪行为可能发生的犯罪结果为必要条件．教唆犯甚至无需采取任何措施也可成立中止犯。     

论共同犯罪人的意思联络

意思联络 ,是共同犯罪故意认识因素的外在形式。只有共同犯罪人之间具有意思联络 ,才能形成共同犯罪故意。共同实行犯的共同刑事责任只限于共同意思联络明确包含的犯意范围之内。只要所教唆的犯罪研为的对象确定 ,即使犯罪性质不明确 ,教唆者也应当对被教唆者实际实施的犯罪行为承担刑事负责。即使事先帮助的意思联络并没有明确犯罪的性质 ,帮助者也应当对其所帮助的实行行为的后果承担刑事责任。在有组织犯的情况下 ,帮助者之间、实行者之间以及帮助者与说行者之间不需要有意思联络 ,他们分别与组织犯进行单线意思联络就能形成共同犯罪故意     

德、日刑法理论中的期待可能性

期待可能性在德、日刑法理论中被认为是阻却、减轻责任事由 ,起源和完成于德国 ,随后流传至日本并得到发展。这一问题在犯罪论体系中从来被认为属于责任论的领域 ,但在责任论中其位置如何 ,意见还不一致。期待不可能性作为法规上的阻却、减轻责任事由 ,为德、日学者所共同承认 ,但作为超法规的阻却、减轻责任事由 ,日本虽然理论上承认 ,但司法实践持慎重态度。期待可能性的判断标准以行为人标准说为可取。关于期待可能性 ,基于不可避免的错误而欠缺时 ,应当阻却责任 ;由于过失陷于错误 ,应以过失犯论处     

间接正犯概念演变及其情境

初始,间接正犯系正犯·共犯分离体系下,限制正犯概念在共犯极端从属性说处罚遗漏现象下的直白描述,仅具名称。而后,共犯限制从属性说通行,间接正犯的外延仍旧扩张,其内涵飘忽不定。刑法理论自觉从＂正犯性＂定义间接正犯,在犯罪事实支配理论对其内涵的阐释下,间接正犯从直指现象的名称成为内涵丰富的概念。其演变的背后反映了刑法理论的变迁——共犯从属程度从极端从属性说到限制从属性说;正犯·共犯区分基准从形式客观说到犯罪事实支配说;共犯处罚根据从责任共犯论到因果共犯论;刑法理论从形式观转向实质观。纵然包括间接正犯概念在内的刑法理论转向实质性,但其形式性无法亦不应被湮没,刑法理论必须承认并安置必要的实质性元素,以寻求二者平衡,并维系自身合理性。     

论不作为的行为性

不作为是危害行为的基本形式之一,但是由于不作为存在结构上与作为有较大差异,使得对其行为性历来争论不休。因果行为论、目的行为论、社会行为论、人格行为论都试图从不同的角度对不作为之行为性进行论证,但是都存在缺陷。对不作为行为性的研究应在具体的犯罪构成体系之中进行,而不应当脱离具体犯罪构成理论进行抽象的探讨。就我国犯罪构成体系而言,不作为行为性判断应经历一个从实然判断到应然判断的过程,是一个将存在论与价值论相结合的判断过程。