传统中国的“公法”与“私约”文化概略

观察传统中国的基层社会,可以发现其在相当程度上的自治能力,以及一定意义上的"民法生态"。从形式上看,这得益于传统社会的各类契约制度规范,比如"公法"性质的"社会契约"和"私法"性质的"合同契约"。而深究起来,这种"公法"与"私约"背后则是一种契约文化的力量。通过对传统中国的契约文化研究,用大写意的笔法勾勒出传统社会契约文化之轮廓,再借助法律史学的方法对传统史料进行现代法治意义上的解读,最终可以清晰地看到:传统中国的基层社会并非一盘散沙,民众对于权利话语也非简单地排斥。相反,此种社会自有其相互缔约形成的公共秩序,普通百姓在私约的订立和维护中也日益形成一种中国式的民法生态。     

私法和公法:公共秩序政策的导向作用探微

私法和公法的界限应该如何界定,一直是学界颇有争议的问题。因为私法和公法曾有诸法合一的历史,在现代的法律中也并非泾渭分明。其分野是以民法为本源展开,在法律与公共秩序政策长期对立和统一的过程中渐趋完善的,其体例、位阶、价值都体现了公共秩序政策的干预与导向。     

论欧共体法院对公共秩序规则的解释——基于判决承认与执行的视角

为了深入分析欧盟在民商事判决承认与执行中对公共秩序规则采取的态度,应用案例分析的方法,研究了欧共体法院对该规则进行解释的克霍姆巴赫案,认为欧共体法院和欧盟各成员国共同确定公共秩序的内容.欧共体法院采用目的解释的原则和严格解释的方法,确定须有对<欧洲人权公约>的违反达到了不可接受的程度才可援引公共秩序规则,各成员国法院在该界限范围内确定公共秩序的内容.     

浅析国际私法的规避问题

通过分析案例"香港广信实业有限公司与深圳广信生物工程公司股权纠纷上诉案",探讨国际私法的规避问题和案例行为与国际私法的规避的关系。包括案例是否属于国际私法规避;案例中的行为、规避和公共秩序的关系;对案例中的行为应给予什么法律后果和法院判决存在的问题。     

国际人权保护和公共秩序保留制度：以德国国际私法为视角

国际人权条约具有类似宪法基本权利的间接第三人效力,对成员国的国际私法有直接影响。法院在处理涉外案件时必须以本国加入的国际人权公约为标准,对适用外国法的结果进行公共秩序审查。在公共秩序保留制度中引入国际人权条约不会导致盲目排除外国法。     

论我国商事仲裁裁决撤销事由中存在的问题

《仲裁法》对撤销仲裁的事由实行双轨制,但法律却没有规定什么是“涉外仲裁”和“国内仲裁”。本文提出了区别方法:客观标准和主观标准。本文论述了我国对仲裁庭管辖权确认模式与世界流行的自裁管辖权原则不符,提出改变现有模式,将确认管辖权的权利从仲裁委员会手中归还给仲裁庭。本文通过对公共秩序的剖析,提出了应在《仲裁法》中确立公共秩序保留作为撤销事由。法院无权在实体上去认定仲裁员存在索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁判的行为。     

谦抑之智:论环境道德不宜纳入公序良俗原则

公序良俗是民法的一项基本原则。随着人们对环境问题的重视,将环境道德纳入民法公序良俗原则的呼声日益高涨。但是,由于公序良俗原则本身的谦抑性特征、环境道德和民法“理性人”基本假设的不契合、社会公众对环境道德成为一项“公共秩序”的认同度仍不够、可能造成的法官自由裁量权过大及其道德义务之债的性质等多方面的因素,环境道德不适宜纳入公序良俗原则的范畴。立法对先进理念的吸纳,不可太过超前,而应该注意循序渐进。     

我国竞争法中的正当性研究

反不正当竞争行为的确定首先需要确认正当的标准,这与市场经济的价值判断和道德标准内涵是一致的.市场经济的价值判断体现在反不正当竞争行为的"公共秩序"的确定中.区别于公法中的正当秩序,纯粹市场经济意义上的正当秩序,所以,要求与公法作彻底分离.否则,不能实现公共秩序中的正当性要求,不能实现<反不正当竞争法>的要求.反不正当竞争行为中的公共秩序的确定是以政治社会与市场社会的分离为基础的.我国的<反不正当竞争法>存在着公共秩序的缺失,在一定程度上是民事侵权法的延伸.我国<反不正当竞争法>需要完善正当竞争标准与建立一个合乎人的发展的善的市场经济,这也是<反不正当竞争法>存在的意义与价值.     

论我国涉外同性婚姻的法律适用

在全球范围内,部分国家和地区的法律已经认可同性婚姻为一种客观事实,涉外同性婚姻的效力问题已经成为国际私法领域的新话题与争议焦点。然而,同性婚姻及涉外同性婚姻并未为我国法律所承认,这一法律空缺必将导致依附于同性婚姻的其他相关人身财产权利受到损害。因此,在日益推进公平正义、具有全球视野的与时俱进的现代意识的道路上,中国大陆有必要对涉外同性婚姻法律适用的问题作出回应,而该问题的重点在于法律观念与同性婚姻存在事实的结合。     

公共秩序问题的实证思考

从实证角度看,公共秩序应分辨为两个范畴:作为社会价值基础的公共秩序和作为法律"一般条款"的公共秩序———前者是价值和内容,后者是规范和形式。作为"一般条款"的公共秩序,赋予法官衡平权力来填补法律漏洞、克服成文法之局限,由此也带来了重大的实践问题:如何在授予法官巨大裁量权的同时,防止衡平权的滥用,兼顾法的安定性和个案的社会妥当性?笔者认为,由于存在"概念中空化"的状况,作为"一般条款"的公共秩序很难通过统一定义或分析论理的方式加以把握,因此其实证化需通过其他途经来实现——"案类的构造"是一个可能的办法,即依靠司法案例的积累和归类建立一个基准,为法官提供经验性的指引。