试析国际法上的"软法"--以世界卫生组织"软法"为例

本文通过对世界卫生组织“软法”的剖析,揭示了“软法”在国际法上的独特地位“。软法”可在特定条件下或经其它条约授权而具有一定的法律效力,也可能促成国际习惯和条约的形成,并“软法”具有相对于条约和习惯的某些优势,它与“硬法”互动表明国际法的发展并不是单线的,在环境卫生领域尤其如此。     

由"漏桶规则"看法的价值冲突的解决

在西方法哲学中,法律价值问题一直被视为核心问题,“漏桶规则”所蕴示的价值冲突问题可以说是其中争议最大的问题,古往今来的法学家都试图探求其解决途径。我认为,在法的各种价值中,正义作为法的最基本价值,是人性的基本要求,是法的价值的最后归结,是评价法的基本尺度,也是解决漏桶问题的基本准则。     

国际软法在国际法律秩序中的作用

国际软法本身虽然不具有直接法律约束力,但是在规范国际关系方面起到了积极作用,能够产生一定法律效果。国际软法的兴起不仅与国际社会面临的各种复杂问题有关,也与传统国际立法模式无法有效适应变动的国际社会有直接关系,是多种因素共同作用之结果。国际软法的兴起是全球治理时代在各个“权威领域”追求“规则体系”的反映。     

社区治理规范中软法的形式及定位

社区治理中的规范是多元的,它包括相关国家制定法、公共政策、民间规范以及道德与公认的价值准则等。此外,由不同社区治理主体创制的社区公共事务管理规则或服务准则即所谓的社区软法,也逐渐成为社区治理中愈加重要的一种规范形式。社区软法的具体形式或名称包括“工作制度”、“社规民约”和“服务承诺”等,它们在社区治理中发挥着重要的公共治理功能。社区治理规范结构应该是一种多元平衡的样态,而社区软法则应居于基础性和主导性的地位。     

论哲学的“内敛”与“外溢”效应

哲学本质是形而上学.哲学的形而上学体系既维护着自身的内在一致性,又在其延伸的过程中发散着某些局部环节的变化性.作为形而上学的哲学就其内部理论结构而言,必然是板块式的、粘连的、一体的.这一结构的规定使得哲学的内容以自然倾向和梯度式的连接尽可能地趋近于板块的核心,尽可能地依附于中心地带的本体.可以说古希腊早期建构的哲学样式较为充分地体现了“内敛”的规定,这一点在柏拉图和亚里士多德哲学中得以清晰的展示.而其后的哲学发展趋势则是在哲学的“内敛”功能不断地放大,并升至其顶点后,逐渐转向哲学“外溢”效应.这一哲学延伸的现实可能性使得哲学的“内敛”效应减小, “外溢”功能加强.在哲学的“内敛”与“外溢”效应此消彼长的过程里,可以观察到哲学的演进走向和哲学趋向于现实的可能的内在动力.从这一向度出发,可以在更深厚的现实根据上把握马克思哲学出场的历史境遇和当代价值.     

论诱惑侦查的合法化及其底限——修正后的《刑事诉讼法》第151条释评

对于修正的《刑事诉讼法》第151条究竟是否属于对诱惑侦查的法律授权,学界存有争议.从程序法理、侦查实务和法条解释的角度讲,该条款所谓“不得诱使他人犯罪”一语应当解释为仅仅是禁止“犯意诱发型”诱惑侦查,而未禁止“机会提供型”诱惑侦查.在判断和认定是否构成“犯意诱发型”诱惑侦查时,关键应当是看犯罪行为是否系国家主导、支配的结果,国家(侦查机关)可以介入、推动犯罪行为的发生,但却不能主导、支配犯罪行为的发生.从诱惑侦查的法律后果来看,根据《修正案》第151条的规定,采取“机会提供型”诱惑侦查所收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用,而采取“犯意诱发型”诱惑侦查所收集的材料应当排除.在实体法上,对于被采取诱惑侦查的被告人应当认定为犯罪未遂从轻处罚.     

浅谈软法与道德规范的关系

软法是在近几年才开始研究的法学的新兴领域.虽然软法的存在历史很漫长,可是对于它的深入探讨是随着国家管理的衰弱、社会事务的纷繁复杂开始的.软法的独特特征使得它与硬法能够互相配合、互相补充,更好地调整社会生活.道德规范是社会生活中隐含的法律,控制着人们的思想,是软法实施的重要依赖手段.在中国的法律背景下二者之间的关系及其相互作用是讨论的重点.     

硬法、软法与经济法

在新的社会历史条件下,法的传统概念正面临着挑战.本文以依法治国的理念为指导,主要以经济法对经济领域的公共治理为视角,分析了由国家法之外的明规则组成的软法机制,它配合着由国家法构成的硬法机制,分别和共同发挥调整社会经济关系的功能.软法现象是经济市场化、社会民主化、法律社会化及全球组织化的产物,它适合了市场经济、和谐社会、公共管理和国际合作的需要.因软法机制内容的丰富和问题的复杂,对软法的正当性和有效性尚待深入探讨.但硬法、软法的区分和组合,这的确属于前沿性、现实性的课题,应当引起足够的关注,以推进包括经济法制在内的整个法制建设的发展.     

“抒情”如何“现代”,“现代”怎样“中国”——“中国抒情现代性”命题谈片

“中国抒情现代性”是王德威继“晚清现代性”之后提出的又一重要学术范畴.一方面,它的命题与问题意识直接来源于普实克、夏志清、李欧梵等人代表的北美中国现代文学研究传统,另一方面,它借鉴了陈世骧、高友工等人上世纪中期在北美和台湾的中国古典文学研究中开创的有关中国古代的“抒情传统”的思考.王德威尝试将二者嫁接在一起,重构现代中国的情感结构与文学谱系.“中国抒情现代性”接续了他在“晚清现代性”研究中所表现出来的问题意识,将对“中国现代性”的寻找由晚清延伸到中国古代——进一步拓展到中国思想与情感的内部,表现出海外中国研究者对文化多元主义、“后学”、文化研究以及批判理论等在内的当代西方人文思想的回应,同时也表现出这一代海外中国研究者独特的文化乡愁.虽然无论是以“抒情”这一西方诗学概念来描述中国古代美学传统,还是以“抒情”对“史诗”的对抗来描述现代中国历史,王德威都面临着一系列知识难题与思想陷阱,但王德威的“抒情”方式仍然有其不可替代的意义.     

何谓“法治”——以埃利希（Eugen Ehrlich）的两种法模型为题材

从介绍“法治”思想的三个源流入手，着重介绍埃利希的“活的法”思想，提出了“国家法”与“社会法”两种法模型，并指出在变动的社会里，通过对国家法的适当解释的变迁，法律实践的积累会表现出变动的法律意识，产生出对应于这种法律意识的法律规则以及对既有规则的崭新解释。为东亚法哲学研究以及在东亚区域内实现共同规范的构筑提出了一种新的解决方法。     

论蓝黄“两区”对环渤海区域立法的参与

蓝黄“两区”的发展应着眼于整个环渤海区域,这既与蓝黄“两区”发展规划出台的原因有关,也为“两区”的自身发展所必需.蓝黄“两区”是环渤海区域发展的两个重要推手与增长极,应作为两个相对独立的利益主体积极参与环渤海区域立法.环渤海区域发展所需法律包括硬法和软法两种形式.建立在平等协商基础上的合作立法是环渤海区域立法较适宜的模式.蓝黄“两区”可较自主地决定软法规范的供给,同时也可以通过多种途径和形式参与到环渤海区域硬法的制定与完善过程中去.     

试析奥巴马政府对华“规则外交”

与冷战后美国其他几届政府相比,奥巴马政府的对华外交明显呈现出新的特点,即重视利用“国际规则”对华施压.奥巴马政府眼中的“国际规则”涉及安全、经贸、人权等多个领域.美国对华大打“规则牌”意在维护美国制度霸权、塑造中国崛起环境、对华实施“软制衡”、谋求本国经济利益、要求中国承担大国责任等.奥巴马对华“规则外交”给中国造成了种种负面影响.对此,中国应予以重视并审慎应对.     

“许霆案”的定性分析及其引发的法治思考

"许霆案"因学界对许某在ATM机上多次恶意取款行为的定性及法律适用问题产生诸多争议而广受社会关注.对许某行为应做分解并进行定性分析,其行为在拒不返还所得利益后转化为侵占.在法治社会中,制度规则应当以"人性恶"为前提基础进行设计,但不应对人在法律上的道德标准要求过高;法律制度对社会风险负担、利益分配应协调平衡.     

"先例判决":法制统一的有效途径

"先例判决"不是法官造法,更不是法的渊源,这是与判例法的本质区别."先例判决"借鉴了英美判例法的合理成分,是衡量自由裁量是否适度的标尺,是给自由裁量行为一个"度"的规范."遵循先例"不是英美法系普通法的专利.在大陆法系也要求"遵循先例".先例判决制度不是理论创新而是一种制度创新.实行先例判决制度不仅能充分发挥审判委员会对审判工作的指导作用,而且又能避免审判委员会对案件判而不审的情况发生.它可以充分利用已有的司法资源--判决,减少法院审判工作的重复劳动,提高司法效率,规范法官的自由裁量权,杜绝同案不同判的现象.先例判决制度与判例法有很大的差别,"先例判决"尽管是一项改革措施,但这一措施仍然是在既有制度的基本框架内和现行司法体制基础上的改革.在大陆法系的基本背景下,探索中国的法制统一之道最重要的是三个方面一是在统一立法之外存在着得到法律界公认的主流法律解释,二是上诉法院和最高法院通过对上诉案件的审理而显示的统一努力,三是法律教育对法律职业者的概念把握以及思维方式的统一塑造.判例对法的发展有着不可取代的作用.当人们按照法律实践行动本身的规律性来思考法和操作法的时候,判例意识就会觉醒,在判例价值社会化的过程中,判例机制随之诞生.我们要关注的是先例判决制度所提出的一个必须和如何尊重司法规律、实现司法公正的启示.     

本土先例:观察与思考

"先例判决"不是法官造法,更不是法的渊源,这是与判例法的本质区别."先例判决"借鉴了英美判例法的合理成分,是衡量自由裁量是否适度的标尺,是给自由裁量行为一个"度"的规范."遵循先例"不是英美法系普通法的专利.在大陆法系也要求"遵循先例".先例判决制度不是理论创新而是一种制度创新.实行先例判决制度不仅能充分发挥审判委员会对审判工作的指导作用,而且又能避免审判委员会对案件判而不审的情况发生.它可以充分利用已有的司法资源--判决,减少法院审判工作的重复劳动,提高司法效率,规范法官的自由裁量权,杜绝同案不同判的现象.先例判决制度与判例法有很大的差别,"先例判决"尽管是一项改革措施,但这一措施仍然是在既有制度的基本框架内和现行司法体制基础上的改革.在大陆法系的基本背景下,探索中国的法制统一之道最重要的是三个方面一是在统一立法之外存在着得到法律界公认的主流法律解释,二是上诉法院和最高法院通过对上诉案件的审理而显示的统一努力,三是法律教育对法律职业者的概念把握以及思维方式的统一塑造.判例对法的发展有着不可取代的作用.当人们按照法律实践行动本身的规律性来思考法和操作法的时候,判例意识就会觉醒,在判例价值社会化的过程中,判例机制随之诞生.我们要关注的是先例判决制度所提出的一个必须和如何尊重司法规律、实现司法公正的启示.     

统一之道

"先例判决"不是法官造法,更不是法的渊源,这是与判例法的本质区别."先例判决"借鉴了英美判例法的合理成分,是衡量自由裁量是否适度的标尺,是给自由裁量行为一个"度"的规范."遵循先例"不是英美法系普通法的专利.在大陆法系也要求"遵循先例".先例判决制度不是理论创新而是一种制度创新.实行先例判决制度不仅能充分发挥审判委员会对审判工作的指导作用,而且又能避免审判委员会对案件判而不审的情况发生.它可以充分利用已有的司法资源--判决,减少法院审判工作的重复劳动,提高司法效率,规范法官的自由裁量权,杜绝同案不同判的现象.先例判决制度与判例法有很大的差别,"先例判决"尽管是一项改革措施,但这一措施仍然是在既有制度的基本框架内和现行司法体制基础上的改革.在大陆法系的基本背景下,探索中国的法制统一之道最重要的是三个方面一是在统一立法之外存在着得到法律界公认的主流法律解释,二是上诉法院和最高法院通过对上诉案件的审理而显示的统一努力,三是法律教育对法律职业者的概念把握以及思维方式的统一塑造.判例对法的发展有着不可取代的作用.当人们按照法律实践行动本身的规律性来思考法和操作法的时候,判例意识就会觉醒,在判例价值社会化的过程中,判例机制随之诞生.我们要关注的是先例判决制度所提出的一个必须和如何尊重司法规律、实现司法公正的启示.     

判例意识的觉醒与判例机制的诞生

"先例判决"不是法官造法,更不是法的渊源,这是与判例法的本质区别."先例判决"借鉴了英美判例法的合理成分,是衡量自由裁量是否适度的标尺,是给自由裁量行为一个"度"的规范."遵循先例"不是英美法系普通法的专利.在大陆法系也要求"遵循先例".先例判决制度不是理论创新而是一种制度创新.实行先例判决制度不仅能充分发挥审判委员会对审判工作的指导作用,而且又能避免审判委员会对案件判而不审的情况发生.它可以充分利用已有的司法资源--判决,减少法院审判工作的重复劳动,提高司法效率,规范法官的自由裁量权,杜绝同案不同判的现象.先例判决制度与判例法有很大的差别,"先例判决"尽管是一项改革措施,但这一措施仍然是在既有制度的基本框架内和现行司法体制基础上的改革.在大陆法系的基本背景下,探索中国的法制统一之道最重要的是三个方面一是在统一立法之外存在着得到法律界公认的主流法律解释,二是上诉法院和最高法院通过对上诉案件的审理而显示的统一努力,三是法律教育对法律职业者的概念把握以及思维方式的统一塑造.判例对法的发展有着不可取代的作用.当人们按照法律实践行动本身的规律性来思考法和操作法的时候,判例意识就会觉醒,在判例价值社会化的过程中,判例机制随之诞生.我们要关注的是先例判决制度所提出的一个必须和如何尊重司法规律、实现司法公正的启示.     

如何看待与评价先例判决制度

"先例判决"不是法官造法,更不是法的渊源,这是与判例法的本质区别."先例判决"借鉴了英美判例法的合理成分,是衡量自由裁量是否适度的标尺,是给自由裁量行为一个"度"的规范."遵循先例"不是英美法系普通法的专利.在大陆法系也要求"遵循先例".先例判决制度不是理论创新而是一种制度创新.实行先例判决制度不仅能充分发挥审判委员会对审判工作的指导作用,而且又能避免审判委员会对案件判而不审的情况发生.它可以充分利用已有的司法资源--判决,减少法院审判工作的重复劳动,提高司法效率,规范法官的自由裁量权,杜绝同案不同判的现象.先例判决制度与判例法有很大的差别,"先例判决"尽管是一项改革措施,但这一措施仍然是在既有制度的基本框架内和现行司法体制基础上的改革.在大陆法系的基本背景下,探索中国的法制统一之道最重要的是三个方面一是在统一立法之外存在着得到法律界公认的主流法律解释,二是上诉法院和最高法院通过对上诉案件的审理而显示的统一努力,三是法律教育对法律职业者的概念把握以及思维方式的统一塑造.判例对法的发展有着不可取代的作用.当人们按照法律实践行动本身的规律性来思考法和操作法的时候,判例意识就会觉醒,在判例价值社会化的过程中,判例机制随之诞生.我们要关注的是先例判决制度所提出的一个必须和如何尊重司法规律、实现司法公正的启示.     

“国语的文学”与“文学的国语”——新探胡适倡导新文学的宗旨观

“国语的文学,文学的国语”是胡适于1918年提出的建设中国新文学的“唯一宗旨”观,但近百年学术研究尚未以科学的思维对其丰盈内涵作出详解.本文试图对胡氏新文学建设的宗旨观的内涵及其相互关系予以新探.“国语的文学,文学的国语”是胡适对其“枝叶”文学主张的化零为整的概括.国语文学与白话文学在胡氏表述中是同义语,但实质上是有区别的;而要理解国语文学的内涵,必须弄清白话、国语、方言这三个关键词的趋同性与差异性.胡适对建设何种形态新文学作了这样的理性设计,即分为“工具”、“方法”、“创造”相互关联的三个逻辑步骤,只是对“工具”(白话为利器)、“方法”(具体技艺)作了详解,而“创造”则从略了;至于“国语的文学”与“文学的国语”之间的辩证关系,胡适着重强调了后者.这样的“唯一宗旨”观,实际上成了国语运动与新文学运动并驾驰驱的理论旗帜和实践纲领.本文对其新探,发掘出不少新思想、新见解及其偏颇之处.     

试论法律化的利益与利益化的法

法治社会中的利益分为法律化的利益与非法律化的利益。法律化的利益并不等于法律上的权利,它还包括法律上的权力;权利与权力的最大区别在于:法律是权力的惟一源泉,却仅仅是权利的众多表现形式之一。法外不能没有权利,但法外不能有权力。而非法律化的利益并不就是非法利益,它是法律之外存在的各种利益形式之总称。假如法的二元主义学说中的“作为立法准则的法”和“作为行为准则的法”之间有什么本质区别的话,那么就在于“作为行为准则的法”是“作为立法准则的法”的利益化;但利益化的法并不单单是“行为的规范”,它同时也是“利益的准则”。