论司法过程对法律漏洞的填补

在制定法范围内,由于复杂的主客观原因,法律漏洞是必然存在的。而法律漏洞的存在会给司法带来难题。法解释学认为法律漏洞的填补并非只是立法者的任务,相反,法官的能动司法更具有现实意义和必要性。当然法官基于自由裁量权的能动司法又必须是有限制的。"法治"原则不仅仅意味着规则的统治,法官作为人的因素对法律发展的重要性同样明显。     

自由裁量权的规范研究

自由裁量权是法官为实现个案正义而自主作出判断和裁决的权力。自由裁量权是法学理论的重大问题,引起各法学派的关注和不同认识。自由裁量权之出现是针对法律规则的四种缺陷:语言表述模糊不清、规则之间相互冲突、存在空白或漏洞、规则的内容不善良,应从法律精神、维护正义的使命和量刑幅度等方面对自由裁量权进行限制。     

道德对法律漏洞的补充:构建和谐社会的必然选择

用道德补充法律漏洞,是构建和谐社会的客观需要和必然选择.我国传统文化历来注重人们的道德培养,用道德补充法律漏洞不仅可以弥补法律的缺陷,实现司法裁判的和谐,而且也可以使法治和德治得到融合,促进社会的和谐发展.道德是多元的,作为补充法律漏洞的道德应当选择较低层次的道德,并与居于社会主流地位的道德相一致.用道德补充法律漏洞有利于维护法律的安定性和权威性.     

法律漏洞的司法识别

实证研究表明,法律漏洞因具有流动性而存在模糊空间,在一些疑难案件中法律漏洞的有无存在很大争议.法律漏洞识别的准确与否直接关乎判决结果的正误,必须给予认真对待.归纳并设定法律漏洞识别的程序与标准,依托程序理性实现漏洞评判形式上的统一,成为解决此难题的现实路径.通常情况下,如果待决案件中原告诉求的利益,法律应当给予但实际上未给予或未给予妥当的保护,此时,如果运用法律解释方法仍然无法修复法律欠缺或以规范冲突选择规则无法进行选用,则应当认定法律出现漏洞.规则悖反漏洞较为特殊,因为法律对待决利益给予了保护,其自形式上并不存在漏洞,只是规则在待决案件适用中出现了不正义的结论而可能失去被遵守的价值,此时,则应依照拉德布鲁赫公式确定结论违反正义是否达"不可容忍的程度",以判断是否出现规则悖反漏洞.     

论法律漏洞的填补

试从法律漏洞产生的原因与分类的角度来探讨法律漏洞的填补方法,以使法律在司法实践中得以更广泛地适用,从而实现法律的正义。     

法官自由裁量权与涉台民商事法律冲突的协调和解决

法官自由裁量权的行使,对于海峡两岸民商事法律冲突的协调与解决起着积极的促进作用,并且贯穿在处理涉台民商事争议的始终.有关法律事实的定性、确定案件的管辖权、决定法律适用及司法协助等等都离不开法官的自由裁量.然而,法官就涉台民商事法律冲突的协调与解决行使自由裁量权也要受各种主、客观条件的限制.     

论行政自由裁量的司法审查

行政自由裁量权应当受到有效的法律控制,而这种法律控制机制最好莫过于司法审查机制。但是,仅限于笼统地讲行政自由裁量应当受司法审查,而不对此进行深入细致的的分析,无助于对滥用以及超越自由裁量权之行为的控制,因而无法保证行使裁量权之结果的公正和准确。本文在对行政自由裁量权特征及其逻辑结构剖析的基础上,指出行政自由裁量应仅限于法律后果;相反,司法审查不仅对法律要件享有完全的审查之权,而且对法律后果也可以有条件有限度地进行司法审查     

在语言中探寻法官自由裁量权——哈特的思考进路及启示

哈特对法官自由裁量权的思考进路是,在日常语言中阐述法律概念的含义,进而在语言中探寻法官自由裁量权。由于法律在本质上是法律的"陈述",法官自由裁量权就处在这一"陈述"之中。在"陈述"法律的语言中,发现了法律语言的空缺结构、意义中心与边缘地带,从而准确定位了法官自由权的处所。哈特对法官自由裁量权的法律语言实证主义思考,对我国司法实践具有启发意义,为法官"依法审判"、合理运用自由裁量权提供了方向。     

法律漏洞的语境分析

法律有否漏洞一直是法学史上一个争论不休的话题。在法学三大流派中,只有分析法学最能满足现代法治之需。站在分析法学的立场,由于语言的不确定性、抽象价值的不可衡量性、法律意识形态的多元性,使实证法律规范不可避免地出现不圆满和不协调,此即为法律漏洞。     

语言、法律与非确定性——哈特的法官自由裁量权理论研究

语言哲学为法律的研究提供了无限的空间。从日常语词分析入手,哈特探讨了法律概念的"空缺结构",强调法律语词的"意思中心"和"边缘地带",从而推导出法官自由裁量权。哈特的自由裁量权理论的实质就是语言:从语言出发,确立法律规则;在语言之中,探求法律的不确定性;最后在语言之中找到法官自由裁量权。哈特的法官自由裁量权理论对法理学发展产生了深远影响。     

民事司法中利益衡量论的引入和规制

日本利益衡量论的思想基础起源于德国自由法学及利益法学并深受美国现实主义法学的影响,加之其特殊的背景,最后形成了完全不同于利益法学派所主张的利益衡量.我国的司法实践在缺乏类似背景的情况下,应对利益衡量进行必要规制.利益衡量是否已成为一种独立的法律适用方法以及属于何种法律适用方法？应如何规制法官在司法实践中对利益衡量的运用？前者属于利益衡量的方法论类型归属问题,从法解释学的整体角度等出发,利益衡量应属于法律漏洞的补充方法之一;对于后者,应从适用范围、适用顺序以及适用规则三个方面考虑,对其进行规制.     

影响法官自由裁量权运用的心理因素及其法律规制

自由裁量权是利弊兼有的一把双刃剑,若行使不当或者被滥用,则不仅无利益于法律价值的实现,反而更有损法律的尊严。本文从自由裁量权的本质和理念出发,对影响法官行使自由裁量权的心理因素作了较为深入的分析,并对建立有效防止司法裁量权滥用的法律规制机制提出了自己的意见和建议。     

法律不完全性及补足方法——哥德尔定理对法学的方法论意义

哥德尔不完全性定理揭示了人类思维深层次的逻辑矛盾,是法律不完全性(即法律漏洞)产生的深层次根源;语言自涉理论是解释悖论产生的根源也是法律不完全补足的逻辑依据;哥德尔发现不完全性定理的过程说明经验和直觉在科学发现中的作用,司法实践中,经验和直觉作为实践理性思维应该为我们所重视.本文从法律逻辑的角度分析了法律漏洞补充的方法.     

《物权法》的解释方法

《物权法》的解释方法在《物权法》颁行之后深具意义,"法律非经解释不得适用"。在各种解释方法中,《物权法》的狭义解释方法应当得到优先运用,法官应尽可能地按照文义解释、体系解释、目的解释、当然解释、历史解释、合宪解释、比较法解释等方法来进行法律适用。在承认法律漏洞的前提下,应当允许法官借助一定的解释方法弥补法律漏洞。     

论罗马裁判官的自由裁量权简

为了克服罗马市民法所存在的局限，罗马裁判官通过自由裁量权的行使，给法律没有规定的情形提供法律救济。自由裁量权的出现与诉讼程序改革以及公平诚信思想的引入密切相关，其行使的方式主要是采用拟制诉讼和创立事实诉讼。通过自由裁量权的行使，裁判官不仅创立了新的契约类型，同时为后世解决法律局限性问题提供了范例。     

论罗马裁判官的自由裁量权

为了克服罗马市民法所存在的局限,罗马裁判官通过自由裁量权的行使,给法律没有规定的情形提供法律救济。自由裁量权的出现与诉讼程序改革以及公平诚信思想的引入密切相关,其行使的方式主要是采用拟制诉讼和创立事实诉讼。通过自由裁量权的行使,裁判官不仅创立了新的契约类型,同时为后世解决法律局限性问题提供了范例。     

论法律漏洞及其填补——由切除智障少女子宫案引发的法律思考

南通切除智障少女子宫案中，被告被诉故意伤害罪。然而，本案中存在明显的法律漏洞，被告不能因国家法律的漏洞而承担刑事责任。根据民事主体法律规范的立法意图，应通过相关的司法审查程序赋予监护人对被监护人的有限人身处分权，监护人从被监护人利益出发切除被监护人子宫的行为应排除在故意伤害罪的定罪范围之外。     

论法律漏洞及其填补——由切除智障少女子宫案引发的法律思考

南通切除智障少女子宫案中,被告被诉故意伤害罪。然而,本案中存在明显的法律漏洞,被告不能因国家法律的漏洞而承担刑事责任。根据民事主体法律规范的立法意图,应通过相关的司法审查程序赋予监护人对被监护人的有限人身处分权,监护人从被监护人利益出发切除被监护人子宫的行为应排除在故意伤害罪的定罪范围之外。     

“隐藏的法律”理论——解决司法判决确定性和正确性紧张关系的路径

由于立法者理性的有限性,由于语言表达的有限性,由于法律赖以成长的物质生活方式的变化,立法者所制定的法律不能够涵摄将要发生的所有法律事实。立法者所制定的法律是"显露"的法律,当显露的法律出现不能够适用于法律事实的漏洞时,实证主义求助于"自由裁量权"是不可取的,而应该适用"隐藏"的法律。"隐藏的法律"来源于人类的"类比思维",通过这种思维机器的加工,人类"有限的语言"能够表达"无限的意思",因为通过类比思维"机器"的转换,"有限的语言"可以符合规则地、具有效力地、随机应变地转换成"无限的语言","隐藏的法律"通过类比思维机器的转换显露出来,变成可适用的法律,以填补法律漏洞和实现个案正义。     

浅析法律漏洞以及填补

本文探讨的是法律漏洞以及填补方式。法律是否存在漏洞？这一直是个争论的话题。笔者认为法律是存在漏洞的。这种漏洞产生的原因有：一是由于社会变化造成法律的滞后性;二是由于立法者认识能力的限制;三是立法者的疏忽所致;四是因为法律本身的抽象性特点。对于法律的漏洞,需要进行填补,这样才能发挥其应有的维护公平正义的功能。对于填补的方式,笔者根据法律体系内的漏洞与法律体系外的漏洞分析进行阐述。