论违约金与违约定金的并存适用

我国<合同法>第116条规定,当违约金与定金在合同中并存时应择一适用.但许多学者认为在当事人有特殊约定的情况下二者可以合并适用.经研究认为,应将定金限缩为违约定金,并区分不同性质的违约金与违约定金的并存适用,在惩罚性违约金与违约定金并存时,应择一适用;在补偿性违约金与违约定金并存时,则可合并适用.意使违约金制度与违约定金制度既符合保护正常交易秩序的本意,也符合法律对公平正义的价值取向.     

论当事人对《联合国国际货物销售合同公约》的排除适用

《联合国国际货物销售合同公约》第6条允许合同当事人排除该公约的适用,因此,对于《销售公约》在何种情况下应予适用在实践当中常常存在分歧意见。排除《销售公约》的适用必须基于合同双方当事人的同意,而不能只是一方当事人的同意;当事人既可"明示"排除《销售公约》的适用,也可以"默示"排除《销售公约》的适用;双方当事人在合同中的约定优先于《销售公约》的规定;无须作出明示的合同条款效力优先于《销售公约》的约定。     

情势变更规则的类型化适用——以法释[2009]5号第26条为中心

类型化情势变更规则有助于削弱情势变更规则的抽象性,从而降低该规则的适用难度,明晰该规则的适用范围与要件。目前,我国应将情势变更规则类型化为履行艰难规则与目的不达规则。由于履行不能的问题已经由不可抗力规则所规范,因此,履行艰难规则只救济客观履行艰难的情形。就目的不达规则而言,诸如美国法上的"合同目的须为最终目的"及"主要目的实质性受挫"、德国法上的"合同目的应为当事人所共知"等要件都具有借鉴性。《合同法》第九十四条第一项都不应被解释为目的不达规则。     

情势变更规则的类型化适用——以法释［2009］5号第26条为中心

类型化情势变更规则有助于削弱情势变更规则的抽象性，从而降低该规则的适用难度，明晰该规则的适用范围与要件。目前，我国应将情势变更规则类型化为履行艰难规则与目的不达规则。由于履行不能的问题已经由不可抗力规则所规范，因此，履行艰难规则只救济客观履行艰难的情形。就目的不达规则而言，诸如美国法上的“合同目的须为最终目的”及“主要目的实质性受挫”、德国法上的“合同目的应为当事人所共知”等要件都具有借鉴性。《合同法》第九十四条第一项都不应被解释为目的不达规则。     

我国违约精神损害赔偿问题探析

违约行为致合同当事人精神遭受损害的情形客观存在,我国囿于传统民法理论中违约与侵权的二元救济体系的桎梏,排除对违约精神损害的救济。纵观域外立法例及司法实践,大陆法系、英美法系、国际条约秉承时代法的精神,确立了违约精神损害赔偿制度。我国应借鉴国外有益的立法经验,通过对我国《合同法》第113条进行扩大解释,构建我国的违约精神损害赔偿制度,并通过限制规则的适用将赔偿范围控制在合理范围内。     

根本违约与合同责任及其解除

在新《合同法》制定的过程中，就合同责任应借鉴英美法还是大陆法的问题曾有过争论，有些学者认为应将借鉴吸收的重点放在英美法系的合同法上，因为从国际法律统一的趋势上看，大陆法系和英美法系正在融合，许多国际公约的内容更多地采纳英美法的制度和规则，大陆法系的规定过分强调体系性和逻辑性，容易导致规定僵化。所以在合同责任方面，我国在制定《合同法》时应该完全放弃“履行不能”概念，采纳英美法系的“根本违约”与“非根本违约”①。本文所选定的分析出发点就是曾经引起过争论的“根本违约”制度。一、根本违约的作用：仅是对合…     

试析合同中不可抗力条款的约定与排除

根据合同法,不可抗力是一种法定免责事由,因不可抗力而不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任。而所谓不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况;又,意思自治是合同法中的一项基本原则,当事人能否在合同中约定不可抗力条款,自行确定其范围等具体事项呢？当事人又能否在合同中排除不可抗力条款呢？合同法中没有明确规定,笔者将联系学理、实践以及国际公约来探讨这个问题。     

论我国合同法上的合理预见规则

我国<合同法>第113条第1款规定:"当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或应当预见的因违反合同可能造成的损失."该条规定所体现的,就是关于违约损害赔偿范围的合理预见规则.与其他国家相比,这一条款规定得极为原则,许多问题尚存在模糊之处.文章欲通过比较分析的方法,对该规则在司法实践中的具体适用做一些初步探讨.     

担保的从属性规则中几个存疑问题探讨

《民法典》和《民法典担保制度解释》中对担保合同的从属性规则有诸多规定,但关于担保的从属性规则仍存在遗漏或留白问题,有待根据法律规定的精神和担保原理予以明晰。预约合同应可设立担保并作为担保合同的主合同;在主合同不成立、有撤销事由或者被撤销的情形下,可参照适用《民法典担保制度解释》第17条担保合同无效的法律后果之规定。而在主合同确定不发生效力的情形下,则不适用主合同、担保合同无效的法律后果之规定。合同非因当事人的原因确定不发生效力而被担保人负有返还财产、折价补偿义务的,附生效条件的合同中条件未成就但被担保人有过错的,批准生效的合同中负有报批义务的当事人违反报批义务的,其保证人或物上保证人仍须按照担保合同的约定和法律规定承担相应的担保责任。反担保合同的效力虽不取决于本担保合同,但不应因此而完全否定其在设立、移转、范围、消灭等方面对本担保合同的从属性;再担保合同直接从属于本担保合同,并间接从属于主债权债务合同,其效力受本担保合同和主合同的双重影响;债权人、担保人和反担保人、再担保人的追偿权行使,应适用或参照适用《民法典》第700条所确定的顺位规则。     

经济合同故意和过失违约的区分及处理

一、过错违约形式的划分及其意义 我国《经济合同法》第32条第1款规定“由于当事人一方的过错,造成经济合同不能履行或者不能完全履行,由有过错的一方承担违约责任”。这说明在过错责任原则下,违约方只对其有过错的行为负责。从各国的立法和司法实践来看,对过错程度的区分,主要集中在故意和过失的划分上。承认过错程度对违反合同责任的影响,应该说是过错原则中的一项重要内容,过错程度与违约责任大小之间具有一种对应关系。 首先,区分故意和过失,对于违约责任的事先免除有意义。各国立法和司法实践均承认,故意违约是一种较过失违约为严重的违反合同行为,法律都规定了较重的责任。《德国民法典》第276条规定:“债务人因故意行为而应负的责任不得事前免除”。这就是说,对于过失违约,法律一般是允许当事人事先免除责任的,而对于故意则不然。     

合同解除的若干问题研究

合同解除权的性质属于形成权,合同解除时首先应该允许当事人行使私力救济权,但在一定条件下合同解除权具有形成权和请求权的混合性质。审查合同解除的法定条件应当将合同目的与违约后果有机结合,防止当事人在对方存在轻微违约行为时滥用合同解除权。某些特殊情形下,应当允许违约方解除合同,但要注意保护守约方,平衡双方的利益。合同解除后,违约金条款作为"合同中结算和清理条款",应继续有效。在当前形势下审理合同解除纠纷,应慎重适用情势变更原则。     

浅论我国合同法中的合理预见规则

合理预见规则是指违约损害赔偿范围以违约方在订立合同时预见或者应当预见的损失为限,或者说违约方对违约所造成损失的赔偿责任不得超过违反合同一方订立合同时预见到的因违反合同可能造成的损失的原则。我国《合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失     

论合同法定解除与恢复原状

合同法定解除的目的在于使当事人的利益状态恢复到合同订立以前的法律状态。合同法定解除中的"恢复原状"包括返还原物和原物返还不能时的价值补偿。合同法定解除中恢复原状有独立的请求权基础。我国《合同法》仅对合同解除后的恢复原状请求权进行了原则性的规定,并未就合同解除后受领物返还不能时的恢复原状之义务予以明确规制。原《德国民法典》在遇到受领物返还不能时,直接规定排除解除权的适用。德国新债法认识到原法规定的局限性,采取了价额补偿方案替代了原法规定。今后我国合同法定解除制度完善时,应该认真地借鉴其规定。     

情事变更重述——以5·12震灾为视角

"不可抗力"大概是汶川特大地震后人们在众多法律术语中瞬时反应出来的对该事件最为贴近的描述,但是,就如同这一过于平直而理性的术语显然不足以表达法律人在面对这种大灾难时所应具有的感性立场一样,即使在严谨的法律适用和法学思维中,这一概念和规则也远不能涵摄震后民事纠纷所因应的制度.以震后救济的法律实践为契机,基于固有的不可抗力制度所面临的挑战,对合同法情事变更规则的旧话重提得以再度浮现. 一汶川地震属于基于自然原因引起的不能预见、不能避免且不能克服的客观情况,对于履行中的合同而言,类似地震这样的法律事实必定能够引起相应法律关系的产生、变更或者消灭.在民法的履行障碍解决规则当中,上述能够影响合同效力的因素被并列为不可抗力、情事变更、商业风险等概念,并因此附随相应的后果.其中不可抗力和情事变更最为显著,各国法上也往往将此二者同时加以规定,至少,在论及不可抗力时,情事变更与不可抗力的各自范围及相互关系是无法避免的课题.     

预期违约与不安抗辩的关系

在英美判例法中,预期违约包括预期拒绝履行和预期履行不能两种形态.此外,美国《统一商法典》、联合国《国际货物销售合同公约》以及国际统一私法协会《国际商事合同通则》还规定了另外一种形态的预期违约,即推定的预期违约.大陆法系中的不安抗辩与推定的预期违约既有联系,又有区别,但与默示预期违约则是两个不同的概念和范畴.     

预期违约与不安抗辩的关系

在英美判例法中，预期违约包括预期拒绝履行和预期履行不能两种形态。此外，美国《统一商法典》、联合国《国际货物销售合同公约》以及国际统一私法协会《国际商事合同通则》还规定了另外一种形态的预期违约，即推定的预期违约。大陆法系中的不安抗辩与推定的预期违约既有联系，又有区别，但与默示预期违约则是两个不同的概念和范畴。     

过错归责原则的回归——客观风险违约案件裁判归责逻辑的整理与检讨

在严格责任立法体系之下,裁判者在适用不可抗力规则于边际案件时所表达的观点,却并非遵循同一原则。对近百件生效裁判文书的具体分析表明,自然力致损场合下,法院判定不可抗力规则是否适用的实质审查要件是以过错为主的,而意外事件、政府具体行政行为等第三人原因导致违约的情形,在有关旅游纠纷、担保纠纷和商品房买卖纠纷的司法解释中已确立免责地位,合同法第121条的限制已被突破,相当一部分无过错债务人均被法院免除了违约责任,真实的裁判逻辑正在向过错归责原则回归。这一合同调整的道德主义倾向应在民法典制定中予以足够重视。     

论惩罚性损害赔偿在合同责任中的适用

一般以为,惩罚性赔偿主要应适用于侵权行为责任而不是合同责任,在合同损害赔偿基础上再加以惩罚,与合同的交易关系性质不符.合同责任排除惩罚性赔偿表现出合同违约制裁的软弱,违约救济局限于补偿性、合同责任完全排除惩罚性赔偿的正当性是传统观念,惩罚性赔偿应在合同责任的一定范围和情形下予以适用.     

论《联合国国际货物销售合同公约》的默示排除——以法律选择条款为视角

《联合国国际货物销售合同公约》第6条规定双方当事人可排除公约的适用,但该条款未明确公约的排除方式,因而法律选择条款是否能默示排除公约适用,学界对此分歧明显。公约默示排除存在适用的可能性,但双方当事人默示排除本公约的意图必须是明确和真实的。基于此,双方当事人笼统选择缔约国法律、选择非缔约国法律或选择缔约国具体部门法的法律效果有所不同。法院或仲裁庭应通过公约第8条的解释规则,判断当事人默示排除公约意图是否明确,以期实现法律的可预见性。     

合同履行障碍的合同法解决机制

合同履行障碍解决方式包括承担违约责任、合同解除以及风险负担等多种形式.违约责任的适用范围较广,介入时间早;风险负担和合同解除的适用情形相对特定.当多种方式同时适用时,需按照各自规则确定合同双方需承担的义务、进行利益分配.通过厘清各解决方式的适用前提以及各方式之间的关系,将合同障碍和障碍解决机制类型化,为当事人提供直观快...