道德对法律漏洞的补充:构建和谐社会的必然选择

用道德补充法律漏洞,是构建和谐社会的客观需要和必然选择.我国传统文化历来注重人们的道德培养,用道德补充法律漏洞不仅可以弥补法律的缺陷,实现司法裁判的和谐,而且也可以使法治和德治得到融合,促进社会的和谐发展.道德是多元的,作为补充法律漏洞的道德应当选择较低层次的道德,并与居于社会主流地位的道德相一致.用道德补充法律漏洞有利于维护法律的安定性和权威性.     

法律漏洞的司法识别

实证研究表明,法律漏洞因具有流动性而存在模糊空间,在一些疑难案件中法律漏洞的有无存在很大争议.法律漏洞识别的准确与否直接关乎判决结果的正误,必须给予认真对待.归纳并设定法律漏洞识别的程序与标准,依托程序理性实现漏洞评判形式上的统一,成为解决此难题的现实路径.通常情况下,如果待决案件中原告诉求的利益,法律应当给予但实际上未给予或未给予妥当的保护,此时,如果运用法律解释方法仍然无法修复法律欠缺或以规范冲突选择规则无法进行选用,则应当认定法律出现漏洞.规则悖反漏洞较为特殊,因为法律对待决利益给予了保护,其自形式上并不存在漏洞,只是规则在待决案件适用中出现了不正义的结论而可能失去被遵守的价值,此时,则应依照拉德布鲁赫公式确定结论违反正义是否达"不可容忍的程度",以判断是否出现规则悖反漏洞.     

论法官自由裁量权在填补法律漏洞中之行使及规制

法律漏洞的现实存在使法官在适用法律过程中行使自由裁量权成为必需.作者在阐述自由裁量权在填补法律漏洞的同时,也对如何规制自由裁量权提出相关设想.     

税法漏洞补充理论研究

在税法解释学中，税法漏洞补充理论占据重要地位。税法漏洞系税法违反立法者计划的不圆满性，因此所有的税法漏洞都是“体系违反”，须透过法律补充予以消除，使税法价值获得圆满的实现。以此为“元视点”，进一步对税法漏洞的含义与认定、税法漏洞补充的方法、税法漏洞补充的容许性、税法漏洞补充的范围以及税法漏洞补充的限制等理论进行了分析。     

《物权法》的解释方法

《物权法》的解释方法在《物权法》颁行之后深具意义,"法律非经解释不得适用"。在各种解释方法中,《物权法》的狭义解释方法应当得到优先运用,法官应尽可能地按照文义解释、体系解释、目的解释、当然解释、历史解释、合宪解释、比较法解释等方法来进行法律适用。在承认法律漏洞的前提下,应当允许法官借助一定的解释方法弥补法律漏洞。     

浅析法律漏洞以及填补

本文探讨的是法律漏洞以及填补方式。法律是否存在漏洞？这一直是个争论的话题。笔者认为法律是存在漏洞的。这种漏洞产生的原因有：一是由于社会变化造成法律的滞后性;二是由于立法者认识能力的限制;三是立法者的疏忽所致;四是因为法律本身的抽象性特点。对于法律的漏洞,需要进行填补,这样才能发挥其应有的维护公平正义的功能。对于填补的方式,笔者根据法律体系内的漏洞与法律体系外的漏洞分析进行阐述。     

法律漏洞的语境分析

法律有否漏洞一直是法学史上一个争论不休的话题。在法学三大流派中,只有分析法学最能满足现代法治之需。站在分析法学的立场,由于语言的不确定性、抽象价值的不可衡量性、法律意识形态的多元性,使实证法律规范不可避免地出现不圆满和不协调,此即为法律漏洞。     

论司法过程对法律漏洞的填补

在制定法范围内,由于复杂的主客观原因,法律漏洞是必然存在的。而法律漏洞的存在会给司法带来难题。法解释学认为法律漏洞的填补并非只是立法者的任务,相反,法官的能动司法更具有现实意义和必要性。当然法官基于自由裁量权的能动司法又必须是有限制的。"法治"原则不仅仅意味着规则的统治,法官作为人的因素对法律发展的重要性同样明显。     

论合同漏洞的补救

在现实法律业务中 ,合同漏洞的存在是引发履行困难和合同纠纷的一个重要原因。对合同漏洞 ,需采取相应的补救措施 ,方能实现合同功能 ,促进交易 ,便利履行 ,减少纠纷。本文论述了合同漏洞补救的原则 ,并对合同漏洞补救实践中应注意的问题进行了探讨。     

论民间规范作为漏洞补充因素的合理性

漏洞补充乃是针对特定的生活事实,建构恰切的具体法律规范的过程。一些漏洞补充理论认为,漏洞补充中具体规范建构的支撑材料必须要到各种社会规范资源中去寻找。作为民间规范之典型的习惯是人类法律的来源、早期发展的表现形式和法律社会化的重要途径;同时,习惯还是建构具体法律规范的重要基础和在规范缺失的情况下人们行为模式选择的基础性资源。民间规范作为漏洞补充因素的合理性,不仅以自身的本质理性得以展现出来,而且还能够通过对其它漏洞补充因素的支撑作用展现出来。     

对《合同法》第402条的再解读

从实体法角度来看,《合同法》第402条在法律适用上的漏洞,应以目的性扩张的方法完成漏洞之补充。其次,在仲裁程序中漏洞补充的实现也会遇到的一定的程序性障碍,应通过对仲裁规则的修改,达到解决这一问题的目的。     

我国上市公司中盈余操纵行为动机与制度条件分析

目前,我国部分上市公司存在操纵盈余的倾向,披露的会计信息也存在失真的问题,这些容易误导信息使用者的决策,从而对资本市场产生负面影响。防范盈余操纵需要从削弱上市公司盈余操纵的动机、缩小盈余操纵的制度条件空间、提升盈余操纵的发现概率、加强对操纵盈余的惩处力度等四个方面加以限制。     

中国《食品安全法》的监管权限漏洞研究

监管是监管者和被监管者共同服从规则治理的行为,监管权限规范是控制监管权力的法律之笼。从规范与事实两个认定基准出发,根据监管权限规范的不圆满性及被动执法的现状,足以认定我国食品安全监管权限规范存在严重漏洞。监管权限漏洞具有五种类型属性、四种具体类型形式。其中,监管时限漏洞为其核心漏洞。填补监管权限漏洞要遵循从立法到司法的方法路径,体现规则的正义,根本出路在于建立完善的监管权限规范体系。随着大部制的建立,监管者处在新监管体制与旧监管规范的矛盾和冲突之中。修改我国《食品安全法》,填补监管权限漏洞,已刻不容缓。     

填补公司合同“缝隙”——司法介入公司运作的一个分析框架

新《公司法》在拓宽了任意性规范适用范围的同时，大大拓展了司法介入公司运作的空间，以期将公司自治增强之后可能带来的诸多问题，委诸司法裁判。然而，部分公司法规则属性的模糊不清，以及公司长期合同固有的合意缺陷，使得司法在履行“解读公司法则”和“弥补合同缝隙”职责之时面临诸多困境。司法必须超越法条的字意、而从法条的根本属性来解读公司法规则。应当允许公司参与方在一定条件下放弃公司法规则。与此同时，鉴于中国的特殊情境，还必须避免司法的“合同漏洞补充”异化为变相的行政干预。     

刑事法律关系的人权分析

刑事法律关系是一种以犯罪为纽带 ,联系着国家、罪犯与被害人三方的 ,以刑事责任为主要内容的 ,既涉及实体又涉及程序的一种极其特殊的法律关系。对这种法律关系的人权分析 ,有助于了解与评价一国刑事 (法制的 )人权水平 ;有助于发现和改善存在着的制度漏洞和改善相关当事人的人权状况。本文以国家、罪犯和受害者三方关系为主 ,初步分析了三者之间发展着的角色变化以及当代面临的种种问题 ,并对其进行了初步分析。     

对商品买卖中“终身保修”的理解与界定

终身保修协议是独立的无名合同,实践中过于简单的约定使其常表现为“条款待定的合同”.基于“鼓励交易”的精神应推定该类合同成立,并通过合同解释填补合同漏洞.在没有明确约定的情况下,“终身”应为针对不同类型产品在质量合格正常使用情况下确定的一般使用寿命,使用寿命从产品购买之日起计算.“保修”在没有约定为无偿的情况下应为有偿,除已约定仅收取维修所需零配件费用外,应按照当时进行此类维修的市场价格来确定维修费用.     

论农业垄断豁免的主体

依《反垄断法》第56条,＂农业生产者＂、＂农民专业合作经济组织＂、＂农村集体经济组织＂为农业垄断豁免的主体。＂农业生产者＂包括下列人：狭义的农业、林业、牧业、渔业生产者;人工培育动植物者和获得野生动植物者;自然人、法人、其他组织;单纯的和垂直一体化的生产者;自行提供全部劳动的和接受他人劳动的生产者。＂农民专业合作经济组织＂包括下列组织：有股金分红的和无股金分红的组织;＂专业合作社＂、＂股份合作社＂、＂专业协会＂;按地域联合的和跨地域联合的组织。＂农村集体经济组织＂包括＂村农民集体＂和＂村民小组农民集体＂。后两者存在若干法律漏洞,应该补充。     

21世纪我国会计师事务所发展的新趋势

21世纪我国的会计师事务所将会呈现出一些新的趋势 ,即 :事务所的规模逐步扩大 ,并向国际化方向发展 ,组织形式逐步趋于合理化 ,业务范围趋于多样化 ,人才结构趋于多元化 ,服务方式趋于网络化。     

新经济条件下企业的基本特征

新经济的到来对企业的影响是广泛和深远的,与传统企业相比,新经济条件下的企业具有企业要素知识化、经营方式网络化、产品品牌化、管理柔性化、信息传播市场化、结构和行为国际化等六个方面的基本特征。     

试论我国法律中的遗嘱形式规则

遗嘱形式规则是遗嘱继承制度中的重要内容。我国现行法中的遗嘱形式规则中，自书遗嘱、代书遗嘱、公证遗嘱、录音遗嘱和特别遗嘱等订立方式规定存在不足，遗嘱形式的严格性要求过高，应当针对这些情况，对症下药，予以完善。