论民族性格对法律移植的影响—理论与模型

本文把“民族性格”理解为特定历史条件下一个民族的整体行为特征，即所有或多数成员的行为体现的整体倾向。民族性格既不是铁板一块，也不是一成不变，但必须在特定的“问题话境”中才具有意义。全球化与本土化的冲突是民族性格与法律移植的基本矛盾，集中表现了二者的摩擦；民族性格与法律移植之间同时又具有塑造与反塑造的影响机制，则集中体现了二者之间的契合。运用“民族性格的可变性”、“民族开放程度”和“法律移植的成本”等指标，可以构建一个模型来解释民族性格对法律移植的影响。由此可以进一步理解改革开放这一时代主题对于中华民族复兴及发展的重要意义。     

法律移植与中国立法——中国借鉴外国法律问题研究系列论文之二

法律移植与国内所说的“借鉴”并无太大区别。法律移植是一个复杂的系统工程，必须立足中国，洋为中用，遵循国际惯例。移植的重点是经济、人和自然关系等方面的法律。文章提出法律移植的操作步骤以及法律移植的方式     

近代中国民法典编纂中的“习惯法”

在近代中国法律移植运动中，各种新型法律概念生成。“习惯法”一词正是1911年《大清民律草案》借鉴《瑞士民法典》的产物。在现代民法典编纂过程中，如何认识、界定、评价、吸纳与整合既有的本土习惯是一个重要课题。清末，“习惯法”作为法律渊源虽然在立法中确立，但由于缺乏实证化和司法化的机制，导致民商事习惯无法转化为确定的形式化法律条文，民商事习惯调查成果也被束之高阁。民国以降的主流法律理论深受德国思想影响，倾向于贬抑“习惯法”的作用。近代中国法律史上“习惯法”的命运，对当下中国的民法典编纂，仍然具有深刻的启示意义。     

宋朝“明法”“新科明法”及“试刑法”考

宋朝是我国封建社会中一个比较重视法律教育和法律考试的朝代。封建国家为了培养法律人才、选拔法律人才,规定了种类繁多、范围广泛的法律考试,不仅有“书判拔萃”、“试判”、“试身言书判”,还有“明法”、“新科明法”、“试刑法”;不仅有“呈试”,而且有“铨试”,就是进士、武学、算学、画学等科目也要“试律”。在宋朝,法律成了入仕的重要条件。本文试图就人们容易混淆的三种规模较大的法律考试:“明法”、“新科明法”及“试刑法”作一番探讨、考证,并借此机会就教于同事们。     

论“以德治国”和“以法治国”

本文论述了“以德治国”重要思想的意义;阐述了道德与法律以及“以德治国”与“以法治国”的关系;阐明了实施“以德治国”的对策措施。     

论法的移植条件和模式

一、法的移植的含义在汉语言中,“移植”一词是针对两类对象而言。一是针对植物,是指植物从一地移栽到另一地,使其成活生长;二是针对人或其他动物,指将人或其他动物的某一器官移人同类的体中,以弥补其功能缺陷。很显然,前者是指整体移植,后者则是指部分移植。为了说明不同地域空间法律发展的相关性,法学中引入了“移植”一词．把它与“法”或“法律”一词合成,就产生一个新的法律术语——“法的     

邓小平“一国两制”理论的法律表现

本文系统阐明了“一国两制”的概念及其法律化。“一国两制”在我国法律体系各个层次的规范性文件中均有表现。宪法是“一国两制”法律表现的最高形式。特别行政区基本法是“一国两制”全面、系统的法律表现。最高国家权力机关的法律解释以及有关法律问题的决定，其中有些也是“一国两制”的表现。法律表现的多样化显示了对“一国两制”的多层保障和它的重要意义。今后尤要着重解决两地的法律冲突问题     

传统法律文化对当前和谐社会建设的启示——以“人本主义法律”文化为例

中国传统法律文化是中国传统文化的重要组成部分,中国传统法律文化具有伦理性、“德主刑辅”与“礼法结合”、“重义轻利”、“息讼”与“人本主义”等法律文化特性。借鉴和吸收中国传统法律文化的合理成分对我国当代和谐社会建设有许多有益的启示。本文以中国传统法律文化中的“人本主义”法律文化为例,阐述了其对我国当代和谐社会建设的启示。     

文化坐标：突围与重构——新时期“寻根文学”的“过渡性”

“新时期文学”已匆匆走过将近30个年头,作为20世纪80年代重要的文学事件之一,“寻根文学”无疑是颇受关注与争议的。本文对“寻根文学”的关注主要从两个维度展开,一是作为意识形态表征的“民族性”向“民间性”的转化,另一是不可逆趋的“现代化”大潮与“本土化”的对峙与互融,在这纵向“过渡”与横向的“移植”之间,“寻根文学”完成了“新时期”文化坐标的突围与重构,并以自己的创作实绩将“新时期文学”推向更为开阔的创作境界。     

迈向立法者的法理学——法律移植背景下对当代法理学的反思

本文以法律移植与现代国家转型为背景,考察了最近20年来法理学思潮从马克思主义法理学到法律文化论和法律现代化论的内在发展逻辑,提出这些主流思潮坚持一种“没有国家的法律观”,它不仅是法律移植的政治意识形态的产物,而且是法律共同体的职业意识形态的产物。这种思考与法学家的自我身份认同密切相关,由此被称为“法律人的法理学”。基于反思这种法理学在处理国家与法律关系上的方法论误区,作者考察了当代法理学中的边缘学说,即实用主义法理学,对整个主流思潮的批判,以及由此形成本土主义方法论与本土主义政治立场之间的张力。在此基础上,作者提出“立法者的法理学”,试图在更广阔的理论背景上,重新把国家与政治作为法理学思考的中心,从而在技术意义上整合“法律人的法理学”,思考中国在民族国家与文明国家的转型中面临的理论问题。     

中国古代有没有“自然法则”观念

“自然法则”观念是科学思想与法律思想的共同基础。李约瑟先生分析了东西方“自然法则”观念的差异，认为这是导致两者在科技领域或领先或落后的重要原因。本文探讨了中国式的“自然法则”观念的种种特征，分析了它们在科学思想及法律思想方面的独特表现，这为解释中国传统科学思想、法律思想的进步与落后问题提供了一种思路     

浅议“天人和谐”的中国古代法律观念

“天人和谐”是中国传统法律文化的主要内容和最高目标。这一思想对中国古代的政治、文化、法律都有着十分深远的影响。本文就“天人和谐”的法律思想予以分析 ,说明在中国古代的法律制度上 ,诸如立法、司法及审判 ,都在印证着天与人相和谐的法律观念。     

“三个代表”与民族区域自治

从法律的视角对“三个代表”进行理性分析表明:三个代表”思想不仅是依宪治国的重要指导思想,也是实行民族区域自治的理论指导,“三个代表”与民族区域自治的精神实质是一致的,只有贯彻、落实“三个代表”精神,才能实施好民族区域自治法律。     

《民法总则》之“有效”“生效”规范分析

长期以来，我国民法学界混淆了民事法律行为“有效”与“生效”及其各自要件。事实上，民事法律行为“有效”与“生效”在内涵、构成要件、法律后果上均有不同：前者本质是可以发生表意人期待的法律后果，系国家意志对私人意志的“过滤”，源于私权的国家强制，通过法律规范体现其价值诉求，基础是公序良俗之维系；后者本质是表意人受其意思表示约束，并不一定意味着发生其期待的法律效果，系私人意志的自我约束，源于意思自治，法律规范基于事实评判，基础是大众对表示意思的普遍认知。民事法律行为的效力由当事人各自的意思表示及其效力决定，并非抽象的“行为”的效力。此外，代理有效与民事法律行为有效在“发生行为人预期效果”的抽象层面上一致，但二者的法律效果、要件截然不同，且法律行为有效要件并不约束代理行为有效的成就与否。《民法总则》第145条使用的“有效”与第143条的“有效”有着迥异的法律意义，容易导致规范冲突，或需修订。     

论日本“有限的非法证据排除规则”

本文通过介绍日本非法证据排除规则的立法和实践操作,结合对日本法律传统、法律移植过程和司法现状的历史分析和理念分析,说明对待非法证据排除等外国先进的法律制度不能简单地引进和移植,必须在深刻理解本国法律特征的基础上,有针对性和创造性地借鉴和吸收,尽量减少排斥和变异。     

浅谈“安乐死”的合理性

本文通过对“安乐死”是人类文明进步的表现及我国现行法律的规定和当前的实际二方面的分析，提出了“安乐死”不是有社会危害性。并强调对“安乐死”应从法律上加以限制，防止滥用。     

“亲亲相隐”与“大义灭亲”

“亲亲相隐”的观念是儒家亲情伦理的重要内容，也是中国古代至民国时期在量刑时予以减免的根据。此观念和法律规定在西方亦有体现。“亲亲相隐”体现的是人的天然本性，“大义灭亲”维护的则是法律的正义。国内学术界就此问题曾展开过针锋相对的论战：一说“亲亲相隐”虽然有违现行法律，但它符合和顺应人性的正当发展，现行法律应做适当修改；一说“亲亲相隐”是滋生腐败的“温床”。情与法历来就是困扰着人类的问题，但我们不仅在学理上更应该在实践中去寻找一条两者相融的道路。     

中国“法治”思想的历史考察

中国历史上确有“法治”思想，先秦法家已广泛使用“法治”一词，并赋予它特定的历史含义：一方面，君主利用手中的权力把自己的意志上升为具有客观规范性的法律，法律一经形成，对君主自身也有限制作用；另一方面，君主用刑罚惩治乱臣奸民，巩固专制统治。秦亡之后，法家“法治”思想作为儒家“礼治”学说的补充，降到了从属的地位。近代，梁启超对西方“法治”理论进行了本土化移植，即用先秦法家的君主法治推衍西方资产阶级民主法治，让国人面对熟悉的概念符号品味西方的法律文化。这种移植方式为我们认识中西方不同的法治观念设置了新的障碍。孙中山用西方资产阶级法治理论否定中国封建专制法治思想，并结合优秀的传统文化，为中国近代法治增添了适合本国国情的丰富内容，为当今建立法治国家提供了丰富的经验和宝贵的资料。     

转型社会中的知识产权文化悖论——基于“三面向版权现象”的法律社会学反思

本文通过对“三面向版权现象”的法律社会学分析，认为我国在社会转型过程中．主要经由西方移植建立起来的知识产权制度与我国传统的“重公益、轻私权”的知识产权文化之间存在着深刻的矛盾，由此导致了现有知识产权制度的效率低下。作者主张我国在知识产权制度全球化的过程中，在不违背国际法的原则下，制度构建上应充分考虑我国知识产权文化的本土资源。     

周公“德治”、“礼治”思想的法文化启蒙意义

通常我们在谈到中国传统法律文化中“礼治”思想的产生时，会将其归功于孔子。然而，经研究发现，“礼治”思想的主体来源于周公。周公“制礼作乐”不仅开创了中国礼乐文化之先河，也为中国儒家“礼治”法律思想奠定了基础。此外，周公确立的“德”以及“仁德政治”之观念亦成为中国传统法律文化中“德治”思想的起源。因而本文将着重介绍周公“德治”和“礼治”独创思想之产生，以昭示其对中国传统法律文化的启蒙意义。