从契约到身份——论现代民法中身份的复归

近代民法的发展历程主要表现为＂从身份到契约＂的过程。契约化社会中个人的自由和权利得到空前的满足。但是随着20世纪以来商品经济的极大发展,单纯的契约自由不能真正实现契约自由,离契约正义则更远。因此,现代民法在某些领域重新导入＂身份＂要素,以对纯粹的自由契约引致的利益失衡进行纠偏。身份的适度回归体现了现代民法保护的价值转向,力求实现效率与公平的兼顾,契约自由与契约正义的完美结合。     

契约自由发展探微

契约自由作为民法原则,始于《法国民法典》。随着社会生活的发展,尤其是定式合同的出现,契约自由受到前所未有的挑战．甚至有的学者认为契约自由已经死了。定式合同的出现不但没有使契约自由衰落,相反加速了契约自由的演化进程,使契约正义从契约自由中突现出来。     

契约自由的保障与限制——在案件中展开

契约自由原则是现代合同法乃至民法的基本原则,立法和司法审判活动首先应当保障契约自由,只有在特殊情况下才能对契约自由加以限制。违反公序良俗原则、禁止权利滥用原则和效力性强制规定的合同,审判机关有权依职权直接认定合同无效。对于意思表示不真实的合同,法律赋予当事人以撤销权来限制契约自由。     

20世纪民法发展回顾

20世纪的民法发展呈现出更始多变的景象。所有权绝对、契约自由、过错责任三大原则在某种程度上得到修正 ,规则产生了更替 ,各部门间开始发生融合和分立 ,包括中国在内的发展中国家的民法得到长足进展 ,民法的国际化也是必然的趋势     

蕴涵价值取向的民法原则探论

民法原则指可以作为民法规则基础、本源、出发点的具有综合性、抽象性的民法原理和准则,是民法本位价值取向的外化,是民法的重要构成要素。近代西方民法原则为绝对个人本位性的"所有权绝对"、"契约自由"、"过错责任"。后经发展演变,增加了个人本位兼顾社会性的"诚实信用原则"、"禁止权利滥用原则"等。苏联及东欧前社会主义国家民法多采社会本位性的原则。我国《民法通则》规定的基本原则,其中大多属个人本位性的原则,亦有兼顾社会和国家的倾向。西方现代民法兼顾社会性原则的兴起是由于垄断等的出现。市民社会和市场经济要求民法原则以私主体权利为本位。     

解读契约自由之限制与契约自由之关系

从纯粹的自由理念的契约自由原则到契约死亡、契约正义理论的出现,给我们展现了两个极端的契约理论,有学者认为这是契约理论发展的必然。本文通过对这两个极端理论的研究发现,契约自由原则之限制是正确理解这种契约理论发展的核心问题,并认为契约自由原则仍然是现代契约法的核心原则,契约自由之限制是契约自由原则的合理边界。     

法国三大民法原则历史发展之探析

18 0 4年《法国民法典》确立的私有财产所有权不受限制、契约自由、过失责任三大民法原则具有先进的科学性以及与时俱进的特点 ,为法国民法奠定了坚实的、稳定的法律基础。正因如此 ,该法典才能历时近两个世纪而不衰 ,至今仍然在法国施行 ,并且为许多国家的民事立法所吸收和借鉴。学习、研究三大民法原则 ,对完善我国的民事立法具有重要的现实意义     

关于公序良俗的法理分析

公序良俗是从观念发展到判例,从最初对契约自由原则的限制而后被逐渐提升为判定法律行为效力的一般依据,最终成为现代民法上的一项基本原则。加强对公序良俗原则的价值论基础与判断标准的研究,有助于我们科学理解公序良俗的精神实质,并在司法实践中准确适用。     

协议应当履行原则的教会法渊源与影响

协议应当履行原则渊源于公元4世纪的迦太基宗教会议的判决,到了中世纪,教会法学家进一步将这一判决的结论发展成为一种具有普遍性的契约原则。这一原则的独特之处不仅在于它与当时复兴的罗马法针锋相对,完全否定了契约形式的合理性,而且在于它强调从道德视角来审视契约问题,把契约的效力基础建立在道德因素之上。从道德立场出发,协议应当履行原则,强调当事人的真实意思,反对欺诈行为,同时反对不必要的契约形式,强调信守诺言的重要性。协议应当履行原则经后经院法学者以及自然法学者的进一步阐释,形成了现代契约自由与意志自治原则。在契约缔结及履行过程中,协议应当履行原则所强调的善意、诚信因素,也成为现代契约法处理契约解释与履行问题的重要原则。鉴于契约法所调整的对象并非只是经济生活,还有市民社会的人际关系,因此以经济理性为基础的诸多规则并不能完全适用于契约法领域,现代契约法应该体现一定的道德关怀,否则它将难以摆脱伦理的困境和走向“死亡”的宿命。     

民法中的独立人格与平等原则

民法的基本价值取向是平等与自由,对独立法律人格的承认是平等价值得以实现的前提,也是民事主体获得彼此平等地位并正常开展民事活动、合法取得财产的重要前提.民法独立人格及平等原则的内涵是一个动态发展的过程,从罗马法到近代民法再到现代民法,人们对民法独立人格和平等价值的追求从未停止.良好的法律必须是全面肯定民事主体的独立法律人格并妥当贯彻平等价值之内涵的法律.在疑难民事案件裁判过程中,民法平等原则仍然可以起到司法准则的裁判功能.     

中国古代之民法——“礼”——从民法的本质谈起

从20世纪初至今,学界对中国古代有无民法的问题一直争论不休。对该问题的两种相对的立论反映了近代以来对中国法律本土资源的不同认知。我们首先从无民法论之立论角度,指出以西方近现代民法之概念为视角的不妥之处,从民法的本质、特征、表现形式指出中国古代礼即为民法。     

民法理论逻辑起点探析——兼论物权本质的重新定位

经由哲学思辩构筑起来的理论体系应有科学的逻辑起点,民法理论的逻辑起点是财产权,而不是财产,财产仅是财产权的载体。物权和债权是民法为保护财产权而设定的法律权利。物权是法律赋予特定财产权之上的排他性权利,旨在强化财产权之归属。应将财产权和物权严格区分开。     

侵权责任法惩罚功能之证伪

学界通说基于过错责任、惩罚性赔偿以及《侵权责任法》出现“制裁”的字样,认为惩罚是侵权责任法的功能之一。然而,我国引入惩罚性赔偿制度重在赔偿而非惩罚,过错责任也只是分配损失的依据,并不能承载惩罚性,真正能够体现民事责任惩罚功能的民事制裁制度在《侵权责任法》中却没有规定。肯定侵权责任法惩罚功能不但混淆了公法和私法责任界限,而且违反了平等主体间无支配权原则。因此,侵权责任法不应具有惩罚功能。     

西方新闻自由的历史建构

19世纪中叶发展起来的"新闻自由",起于17世纪弥尔顿提出的"出版自由",经历了商业上的独立、职业化的追求、传播媒介的变化等历史语境的变迁,以及从"作为日常言论自由场地的市民传播圈"到"以企业的理论或以资本的理论为基轴的传播圈"的转变。其中一脉相承的是对于政治权力滥用的警惕以及监察政府的"看门狗"的政治内涵的建构。新闻自由的现实空间也主要是在媒介权力(大众传媒)与政治权力(政府)之间的对立关系中建构起来的。现代新闻自由理念及其现实的自由空间的建构对于现代民主社会弥足珍贵,但代价不菲。     

民法所有权本位观的发展

所有权本位观 ,是大陆物权法乃至整个民法的重要课题。本文对民法所有权本位观的流变史进行梳理、检讨 ,提出了所有权本位观经历了个人主义和团体主义及调和主义的发展历程 ,并得出了若干启示     

民间规范的性质及其司法适用逻辑分析

民间法不仅是解决纠纷的重要工具,而且也得以各种形式纳入司法过程而助益于正式的纠纷解决机制.民间法多面性决定着民间规范司法适用的可能空间.共识撑持基础上的制度设计与民间规范的发现、规范性与事实性间的互渡和事实性思维构成了民间规范司法适用逻辑的三个普遍性问题.司法实践中各种实质性因素的考量必须坚持按照法理出牌,否则民间规范的司法适用就可能成为法治发展的阻碍而不是一个活化因素.     

从国际人权公约看我国的宗教立法

宗教信仰自由是国际人权公约规定的一项基本人权。我国法律关于宗教信仰自由的原则、行使方式和基本要求与国际人权公约基本一致。宪法、刑法、民法、选举法、民族区域自治法和其他法律法规都明确规定保护宗教信仰自由,并以法律的形式从不同层次和角度为公民享有宗教信仰自由提供良好的条件和保障。为了加强对宗教信仰自由的保护,我们必须进一步完善宗教立法,建立完备的宗教法律体系,使我国宗教立法适应国际社会和时代发展的要求。     

《侵权责任法》实施中的重大法律问题研究

《侵权责任法》在实施过程中遇到了一些重大问题亟待解决,包括侵权责任法在民法体系中的位置,与其他法律的协调,关于侵权责任法归责原则的理解,关于特殊主体的侵权责任,关于特殊责任的类型化。对于这些问题应当妥善地解决,并且,以这些重大问题的解决为基础,带动其他小问题的修正与完善,从而为以后的民法典编纂奠定基础。     

侵权法到底能不能独立于债法？——写在《侵权责任法》施行之后

在《侵权责任法》施行之后研究侵权法能否独立于债法,这对于目前正在进行的民法法典化有着重要意义。从侵权概念的定义来看,侵权可两分为侵权行为和侵权事件;从侵权现象的法制史来看,侵权的产生早于债的产生;从民法规范的逻辑结构来看,民法规范只包括＂假定＂和＂处理＂两部分,而保护性法律关系和调整性法律关系均属于＂处理＂。因此,侵权法不能独立于债法。