对赌协议与禁止性法律规范——兼评海富投资案

在国内私募股权投资基金领域,对赌协议是一种应用较为广泛的股权投资避险手段。实践中,现行国内法体系并没有直接对对赌协议进行规制,而理论上一直对对赌协议的法律地位争议不断。从国内首例对赌协议案的一审、二审到再审来看,不同法院在对案件中所涉及的对赌条款效力上存在不同的认识。从禁止性规范的角度探讨对赌协议的效力问题,是对其进行法律定位和效力认定的关键所在。     

对赌协议的效力及法律风险控制

对赌协议是股权投资领域重要的估值调整方式和风险控制工具,近年来被广泛应用,对赌协议是否有效,一直是实践中争议很大的一个问题.本文通过对近年来典型的对赌案例进行梳理,就对赌协议中各要素进行分析,认为对赌协议是合法、 有效的.为了控制对赌协议的法律风险,对赌双方对目标企业的业绩预期要合理,不能设置过高的业绩增长目标.投资方可以采取重复博弈模式,第一轮少量投资,对企业的盈利能力及前景有了更为准确的了解之后,再决定是否进行下一轮投资.对赌协议的主体应为投资方和目标公司原股东,投资方应避免与目标公司签订对赌协议.签订双向对赌协议,可以公平地保护对赌双方的利益.在争议解决方式上,采用仲裁方式更为有利.     

对赌协议：性质、风险及模型构建

在融资难和企业亟待进一步发展的矛盾下，对赌协议应运而生。它不仅较好地解决了融资方与投资方之间的信息不对称问题，更为投资者带来丰厚的利润回报。对于融资者而言，大多时候对赌协议如饮鸩止渴。究其原因，是融资方没有认清对赌协议的实质，使得契约的权利与义务、风险与收益不能对等。文章以对赌协议的保护性看跌期权性质为切入点，分析对赌双方的风险，建立关于期权费的新对赌模型，并结合经典对赌案例探析对赌协议期权费的定价方法及估值调整机制，以期使其在私募股权融资中的应用更加公平、合理。     

对赌协议之性质及效力分析--以《合同法》与《公司法》为视角

对赌协议是我国私募市场中一种常见的新型投资工具,其旨在通过估值调整机制维护投资人的经济利益。然而,由于我国《公司法》、《合同法》对于对赌协议规定的缺位,理论界和实务界对于对赌协议的性质和效力展开了广泛的争论。以《合同法》、《公司法》的相关规范为切入点,来分析对赌协议的性质及效力,以求在现行法下调和立法和实践的冲突,并寻求对赌协议的合法化路径。     

股份回购型对赌协议的履行障碍与破解路径

对赌协议作为股份回购的一种典型适用形式,裁判实践和学理研究的关注点均经历从合同效力到合同履行。2019年11月,最高人民法院颁布《全国法院民商事审判工作会议纪要》(以下简称《九民纪要》),使对赌协议的效力和履行问题得以区分,但作出以实施减资程序作为履行股份回购义务前提的规定仍有待商榷。减资应是股份回购后产生的可能结果,并非必要前置要件,将减资程序作为对赌协议的履行前提,很大可能会导致不合理的履行障碍问题。在协议出现减资未果导致履行不能的情况下,目标公司是否构成违约,以及违约责任的具体承担(继续履行或损害赔偿)均须受到资本维持原则的限制。基于此,恰当定位减资程序、引入财源限制规则、建立清偿能力测试标准以及明确对赌责任的上限是破解对赌协议履行障碍问题的有效路径。     

寅吃卯粮：标的公司盈余管理的经济后果

近年来对赌失败案例频现，似乎与引入对赌协议缓解信息不对称问题的初衷不符。考虑到标的公司在并购前具有盈余管理动机，探明标的公司并购前盈余管理的经济后果也许有助于解释这一现象。文章以2012—2016年A股上市公司实施的包含对赌协议的定增并购事件为研究样本，实证检验标的公司盈余管理的经济后果，发现在定增并购前，无论标的公司盈余管理的方向是正是负，盈余管理程度越高都会使得并购溢价越高，而盈余管理对其承诺业绩实现情况的影响则与盈余管理的方向有关，正向盈余管理程度越高，业绩实现情况越差，而负向盈余管理程度越高，业绩实现情况越好。研究结果揭示了标的公司并购前的盈余管理可能产生的经济后果，为优化对赌协议制度和完善并购交易定价机制提供了决策参考。      

对赌协议的中国制度环境思考

对赌协议是私募股权投资常用的契约工具,它的存在与我国企业估值困难、投资法律不完善和资本市场环境不佳等因素相关。因我国公司法、合同法未能提供有利于股权投资的制度选择和法律保障,投资者会通过离岸对赌规避我国国内法律规制,或者增加对赌主体以控制违约风险。我国法律制度对风险较大的私募股权投资的鼓励总体不足,为保障私募股权投资业的健康发展,建议公司法中应当允许有限责任公司设置优先股,合同法适用上应该结合商业习惯衡量对赌当事人的利益,还可以由行业协会制定示范合同规范。     

德国公司法中规范股东冲突的机制及其启示

股东冲突有多种表现形态,在中国公司实务中经常会出现典型冲突形态有对赌协议、公司僵局和控股股东与小股东之间对立。如何更加科学合理地规范此三类股东冲突,是中国理论界和实务界长期关注的问题。围绕此三类股东冲突,详细论述德国《有限责任公司法》和《股份法》中的股份自愿回收机制、强制回收机制和股东忠实义务机制,分析借用德国公司法中这些机制解决中国对赌协议、公司僵局、控股股东和小股东冲突问题的可行性;在此基础上评析《公司法修订草案》的相关立法建议,并对中国现行《公司法》的修改提出相应的建议。     

新安江生态补偿协议:法律机制检视与实践理性透视

涉及安徽省与浙江省的新安江流域生态补偿试点是我国首个跨省界流域生态补偿试点。作为一种流域环境治理的新型协议,新安江协议在法律上具有对赌协议的性质,它确立了一种推动流域相关地区之间环境合作博弈的一种新型的契约法律机制。地方政府之间这种通过法律契约形式进行环境合作博弈的方式,改变了传统意义上中央政府对于跨行政区域环境保护的垂直命令式的单一环境管制方式,其推动、激励相关地方政府相互合作、共同治理的做法,对于解决我国跨行政区域水资源保护、水污染治理具有重要的理论价值和现实的实践意义。环境法的勃兴源自于当代社会的环境危机,立足于解决当代社会所面临的环境问题,倡导与践行环境保护的实践理性精神是环境法的应有之意。对于新安江协议这种地方性法律合作与创新,因而应当秉持鼓励与包容的实践理性精神。     

国际商事仲裁有效模式理论分析

仲裁的成立应归于当事人协议选择了仲裁方式,这使得仲裁既存价值依赖仲裁有效性作为基础;研究国际商事仲裁理论,首先在于明晰仲裁协议(或仲裁条款)的基本内涵,以判断这类协调手段的实现依据。本文从仲裁协议有效性的法律判断方式出发,分析国际商事仲裁管辖权与有效仲裁协议的关系,从而设定国际商事仲裁协议独立性以及仲裁管辖的效力来源的理论模式。     

TRIMS协议的投资纪律

TRIMs协议是第一个对投资措施进行国际管制的多边条约,具有重要的法律意义.本文对其中规定的投资纪律作了一定探讨,尤其是国民待遇和禁止数量限制两大基本原则.最后对TRIMs协议进行了评价,并指出发达国家与发展中国家在此问题上的矛盾以及TRIMs协议将来的发展方向.     

论电子仲裁协议的实质有效性

在实质要件方面，电子仲裁协议与传统仲裁法的要求出现了一定的错位与脱节，若不予以适当的协调和衔接，必定影响电子仲裁协议的实质有效性。从这一问题出发，就电子仲裁协议当事人的行为能力、电子代理人、电子格式合同中的仲裁条款等问题展开了论述，试图找到解决问题的办法，以支持电子仲裁协议的实质有效性，维护和保障网络环境下仲裁制度的健康发展。     

发展中国家参与多边投资协议谈判场所的选择

多边投资协议谈判成败的一个重要原因是谈判场所的适合。发展中国家对未来多边投资协议的谈判的场所有不同的选择。比较不同的选择,本文认为以WTO为谈判场所进行多边投资协议的谈判,对发展中国家最为有利。     

涉外民事诉讼中管辖协议的效力认定

协议管辖是意思自治原则在国际民事诉讼中的具体体现。在协议管辖制度下,当事人之间是否订立了管辖协议,是确定受诉法院管辖权的一个重要考量因素。而如何认定涉外民商事合同中管辖协议的效力,是其中的核心问题。涉外管辖协议的有效性必须满足形式要件和实质要件的要求。分析国际公约对管辖协议的要件要求能够对比出我国的相关法律规定存在的不足,在此基础上结合协议管辖的发展趋势对我国的协议管辖制度提出完善建议。     

涉外民事诉讼中管辖协议的效力认定简

协议管辖是意思自治原则在国际民事诉讼中的具体体现。在协议管辖制度下,当事人之间是否订立了管辖协议,是确定受诉法院管辖权的一个重要考量因素。而如何认定涉外民商事合同中管辖协议的效力,是其中的核心问题。涉外管辖协议的有效性必须满足形式要件和实质要件的要求。分析国际公约对管辖协议的要件要求能够对比出我国的相关法律规定存在的不足,在此基础上结合协议管辖的发展趋势对我国的协议管辖制度提出完善建议。     

要投资到镇江,镇江有金山

历时一周的“’2002中国镇江经贸旅游洽谈会”圆满落幕,取得了可喜的成绩。在此次洽谈会上,共有来自32个国家和地区的1700多名中外客商、专家教授、外交使节、中央部委和省有关部门领导、友好城市和兄弟城市领导以及境内外92家新闻机构的130多名记者参加。据初步统计,到目前为止,洽谈会共签订外商投资项目正式协议56个,协议利用外资6.94亿美元;签订内资项目正式协议51个,总投资31.78亿元。此外,还签订了一批意向协议。在签订的内资项目正式协议中,农业项目16个,总投资1.7亿元;城建项目9个,总投资9.9亿元;旅游项目12个,总投资16亿元;工业项目14个,总投资4.09亿元。在所     

分层请求时间戳协议

据时间戳服务能提供电子文件的日期和时间信息,以确保文件的安全性与有效性特点.分析了目前现存的几个时间戳协议以及各自的优缺点.针对这些协议不能很好地解决局域网内获取及时可靠时间戳的问题,提出了分层请求时间戳协议,该协议能较好地应用于电子病历等方面.     

两岸投资协议的制度创新与实施前景

在长达20年的时间里,海峡两岸围绕投资保护和促进协议的谈判大致经历了两会议题交换、两会准备启动但被搁置、民间酝酿重启以及实质性推进四个阶段.《海峡两岸投资保护和促进协议》既参考了国际投资保护与促进协议的一般体例,又在充分考虑两岸关系的特殊性、双方投资者的关切以及协议的执行力等因素的基础上,在适用范围、投资待遇、人身保护和争端解决等方面作出了具有两岸特色的制度创新.在短期内,该协议在促进两岸相互投资方面的经济效应仍有待观察,但其有助于锁定两岸相互投资关系法律化的成果,避免两岸新增投资壁垒的出现,是逐步迈向两岸双向投资便利化的必要法律步骤.     

论商业秘密保护中 竞业禁止协议的法律性质

理解和适用竞业禁止协议纠纷解决的救济程序,应当回归到竞业禁止协议的法律性质之认识。有鉴于此,有必要就竞业禁止协议之本质和法律性质作些探讨,并且在此基础上提出竞业禁止协议纠纷解决的程序救济模式之理性选择。一方面,竞业禁止协议具有契约的基本性质,因此在处理此类协议纠纷时应当将其有效性和合理性纳入考量的范围内;另一方面,不涉及侵犯商业秘密的竞业禁止协议纠纷属于劳动争议,按照劳动争议的仲裁前置程序寻求救济,否则就因侵犯商业秘密属于知识产权案件,所以应按照知识产权案件的程序一并处理。     

形式变化折射理念变迁——仲裁协议形式比较研究

仲裁协议的形式与仲裁协议的有效性密切相关,在仲裁制度中具有重要意义。各国国内立法以及《纽约公约》、《示范法》等国际立法对仲裁协议形式均有明确规范。在国家承认仲裁制度以来,对仲裁协议形式的规范和要求总体上经历了从重形式到重意思的演化过程,对仲裁协议形式的要求逐步弱化。对仲裁协议形式要求的变化反映了人们对仲裁制度理念的变迁,即从强调司法权对仲裁权的干预和控制,转向强调司法权对仲裁权的保障和支持。