《涉外民事关系法律适用法》第21条、22条释评

我国《涉外民事关系法律适用法》第21条、第22条专门就涉外结婚的法律适用问题作出规定,就原有规则作出大幅度修改,体现了立法的进步,但学界就该两条规则的适用范围和具体解释有较大的分歧.对比分析学者的迥异观点,可发现各类观点均缺乏足够的说服力.涉外结婚实际上涉及涉外婚姻的缔结和有效性判定两个层面的问题,应当从不同的层面准确理解第21条、第22条的适用范围.第21条主要指向涉外婚姻缔结的实质要件,第22条则只能用于判定涉外婚姻的形式有效性.就涉外婚姻缔结的形式要件,以及涉外婚姻的实质有效性判定的法律适用问题,则需通过法律解释的方法予以补充和明确.     

我国婚姻家庭冲突法立法的新发展

2010年10月28日通过的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》在诸多方面有所突破与发展,在中国国际私法立法史上具有里程碑意义。就涉外婚姻家庭法律适用立法而言,该法调整的涉外民事民事法律关系进一步拓展,冲突规则更具有灵活性,意思自治原则的采用彰显了冲突法对私权的尊重与保护,保护弱者利益原则的引入申明了冲突法对实质正义价值目标的追求。     

论"直接适用的法"在特定涉外身份领域的运用

由于中国大陆现行涉外婚姻家庭法对特定的涉外身份领域的立法空白,基于现实需要,在中国大陆运用"直接适用的法",即直接适用外国法或外法域法或司法判例,解决特定涉外身份领域的民事法律冲突,符合法的目标价值、形式价值以及国际私法的相关理论。"直接适用的法"是解决特定的涉外身份领域民事法律冲突不可缺少的补充办法。     

中国涉外民事关系法律适用法的演进与勃兴

中国涉外民事关系法律适用法(以下简称法律适用法)起源于中国汉代对涉外婚姻关系的调整,这部法律的成文法规定起源于中国的唐朝,中国是世界上最早出现法律适用法的国家;1918年《法律适用条例》的颁布标志着我国调整涉外民事关系成文单行法的诞生.中国涉外民事关系法律适用法的发展大致经历了三个历史时期.1978年我国实行改革开放政策以来,涉外民事关系法律适用法获得史无前例的发展,《涉外民事关系的法律适用法》的制定标志着我国调整涉外民事关系法律的法典化,我国涉外民事关系法律适用法伴随着我国涉外民事交往的发展走向勃兴.     

涉外同居关系适用法律问题研究

涉外同居关系,是各国普遍存在的社会现象。外国或外法域的实体法或司法判例非常正视这一客观存在,并通过立法或司法判例有限制地保护该特殊身分关系。我国大陆婚姻家庭立法却回避这一现实问题。实际上,涉外同居关系并未违背强制性或禁止性法律规范及公共秩序保留原则,而且正视它的存在具有重要的法价值。中国大陆涉外同居关系适用法律问题,有适宜的国际法律环境,可以在国际私法现行规则下,采用适宜的"间接适用的法"与"直接适用的法"加以解决。     

论船舶物权的法律适用

船舶物权法律适用规则有规定在《海商法》与《国际私法》中两种立法模式。船舶物权法律适用规则有的国家采取统一制,有的国家采取分割制。中国立法应当将船舶物权的法律适用规定在《涉外民事关系法律适用法》中,并修改现有立法的相关规定,对船舶所有权、船舶优先权、船舶抵押权、船舶留置权的法律适用作出新的规定。     

涉外民事关系法律适用法中结婚法律适用条款研究

《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》确立了涉外结婚法律适用的基本规则,通过属人法和婚姻缔结地法的结合适用,对结婚实质要件和形式要件的法律适用分别做出了规定。但在实质要件的法律适用方面对婚姻缔结地法的适用施加了不适当的限制,在形式要件的法律适用方面"手续"一词的使用不够严谨,代之以"形式"一词更为妥帖,而且规则表达方法与冲突规范的一般表达方法不符。因此,未来立法修改可以考虑取消对婚姻缔结地法适用上的限制,并在具体规定上采用国际通行的概念或术语,采用冲突规范的惯常表达方法,从而使中国关于涉外结婚的冲突规范更趋完善。     

涉外网络侵权法律适用规则探析

传统的侵权法律适用规则在互联网环境下正面临着巨大挑战。2011年《涉外民事法律适用法》对涉外网络侵权案件法律适用有了些许规定,然目前仍存在如法律规定不统一法律适用不一致;有关法律术语的含义不明确;最密切联系原则在侵权法律适用上缺位等问题,网络技术不断更新、侵权案件的复杂性要求我们必须重新审视这些传统规则和对涉外民事法律适用法的新规定作出新的思考。因此,涉外网络侵权法律适用原则应调整定位;《涉外民事关系法律适用法》第46条和第50条也应给予适当的修改。     

网络涉外消费者 合同法律适用问题研究

网络技术的发展对传统消费模式造成了巨大的冲击,跨境网络消费在给消费者带来便利的同时,也产生了一系列消费者合同法律适用问题。作为网络消费大国,中国与世界电子商务往来密切,但现有的《涉外民事关系法律适用法》四十二条却未对网络涉外消费者合同的法律适用加以特殊说明。与此同时,欧盟与美国作为两个较为成熟的法域,已在立法和司法实践上对此类问题作出了回应。基于此,我国应从中吸取经验,立足本土,对传统连接点进行革新,在有限制的"意思自治"原则、"特征性履行"原则和"最密切联系"原则下,从网络涉外消费者合同当事人缔约能力、合同实质要件、形式要件及合同准据法的适用范围四个方面,对我国《涉外民事关系法律适用法》四十二条作出相应的司法解释,完善网络消费者合同领域相关立法。     

海事国际私法的冲突原则及我国立法的有关规定

涉外海事法律关系具有不同于一般的涉外民事法律关系的特殊性。传统的国际私法规则不能完全适用于涉外海事法律关系的法律冲突问题的解决,而须借助一系列特殊的冲突规范。本文着重论述了海事国际私法的冲突原则:国际条约优先、国际惯例补缺、意思自治与最密切联系原则、侵权行为地法、法院地法、理算地法、公共秩序保留等。这些冲突原则在我国的有关立法中也有规定。     

侵占罪若干问题探讨

侵占罪是我国1997年刑法修订后新增加的罪名,对于侵占罪的犯罪对象是否限于合法保管、遗失物是否属于侵占罪的犯罪对象以及对拒不退还、拒不交出的理解,理论界和司法实践中都存在着不同的认识和争议,实践中认定标准各不相同。从3个方面进行探讨,提出自己的观点,并对其涉及的疑难问题作出界定,以求把握侵占罪的本质和特征。     

国家赔偿范围刍议

1995年 1月 1日施行的《国家赔偿法》基本上确立了我国国家赔偿制度的雏形。但在司法实践中对国家赔偿范围方面一直存在争议 ,尤其是越来越多的国家赔偿案件的发生 ,使得对国家赔偿范围的再界定十分重要。针对我国《国家赔偿法》的实施现状 ,通过对我国国家赔偿范围的分析 ,指出了其存在的不足 ,提出了把立法赔偿、军事赔偿和精神损害赔偿纳入我国国家赔偿范围的构想 ,并论证了其必要性与可行性。     

新《保险法》对海上保险合同法律制度的影响

关于《海商法》和《保险法》对海上保险合同纠纷的适用,原则上应适用该法第184条解决,但本条规定的原则在对具体纠纷的适用中仍时常产生争议。文章在比较2009年修订的《保险法》的若干规定与海上保险合同相关法律制度关系的基础上,讨论了其对海上保险合同纠纷产生的影响,认为保险人以违反《海商法》规定的告知义务拒赔应以有效行使解除权为条件,《海商法》中海上航次保险合同被保险人在保险责任开始后不得解除合同的规定对保险人不适用,以及《海商法》应在《保险法》基础上补充规定第三方受害人对海上责任保险人直接请求权的限制条件。     

关于起诉权保护的思考

当权利主体的合法权益受到侵犯 ,或者当事人之间的民事关系发生争议时 ,法律规定了当事人有向司法机关请求司法救济的权利。但是 ,在当事人实际运用该项权利时 ,无论是作为当事人诉权的直接来源的现行民事诉讼法 ,还是受理和解决当事人诉讼请求的法院 ,对当事人诉权的保护均不同程度地存在问题。为此 ,应当完善民事诉讼立法 ,改革民事司法工作。     

多层次传销的竞争法考察

作为一种市场营销方式,传销在我国具有极大的争议性。其出现后所经历的一系列发展变化过程,使得人们对传销的认识模糊不清。传销的特有形式和内容决定其在销售上具有传统销售方式不可比拟的优点,应当予以承认。从竞争法的角度而言,传销和变质传销都存在不正当竞争的问题。澄清对这一问题的错误认识,将有助于我国在这方面的正确立法。     

评合同法的《解释》对合同法溯及力问题的规定

认为《解释》对合同法溯及力的范围和条件之规定在国际私法上具有重大的理论意义,即突破了合同准据法上的“分割论”的适用范围,使之及于合同准据法的时际冲突的解决,从而形成合同准据法上的时际分割;同时,从立法的技术性角度分析了《解释》所存在的值得商榷和完善的问题。     

假冒注册商标罪若干问题探究

假冒注册商标罪的客体是注册商标专用权和注册商标的使用管理制度。与WTO规则相适应是2 0 0 1年 10月 2 7日修订商标法的重要任务 ,作为法定犯的假冒注册商标罪也随之有所变化 ,其侵害的对象应包括服务商标 ;我国应该扩大假冒注册商标罪的对象范围 ,将假冒注册证明商标行为规定为犯罪 ,并给予驰名商标特殊的刑法保护。     

论过失犯罪中的注意义务

犯罪过失的本质在于具有注意义务的人对注意义务的违反.注意义务是我国刑法规定的"应当预见"的另一层涵义,注意义务是过失理论中比较重要的问题,争议颇多.本文围绕注意义务相关理论作了探讨.     

《中华人民共和国网络安全法》司法适用问题研究——基于91份裁判文书的实证分析

对司法实践中援引《中华人民共和国网络安全法》的91份裁判文书的实证分析表明,《中华人民共和国网络安全法》的司法适用呈现逐年递增、地域差别明显、案件类型广泛但民事案件居多、适用条款集中以及主要为一审法院、普通程序适用等特点。作为说理依据是《中华人民共和国网络安全法》较为常见的适用路径,在适用范围上多见于涉网络信息安全案件。于此,《中华人民共和国网络安全法》在司法适用中存在适用范围有限和说理不足的问题,需要从立法与司法适用两个方面进一步优化与完善。     

WTO环境下的中国政府采购立法初探

WTO政府采购协议是“富人”之间的游戏规则 ,更注重保护发达国家的利益 ,中国加入 WTO时不宜同时加入该协议。但加入 WTO带给中国经济的影响 ,要求中国迅速建立和完善与国际接轨的政府采购法律制度 ,以保护民族产业和调控社会经济。在 WTO环境下 ,中国政府采购法的适用范围应尽可能宽泛 ,管理体制应采用强有力的财政部门负责制