论海外投资者涉嫌腐败问题的管辖权与可仲裁性问题

腐败问题是伴随海外投资的一种普遍现象。考察晚近国际仲裁机构对涉嫌腐败的佣金合同及主合同的仲裁情况,表明仲裁机构的主流做法是或者行使管辖权裁决合同无效,或者基于投资涉嫌腐败不具有合法投资身份,而不行使管辖权。在有确凿证据证明投资者存在腐败行为的情况下,仲裁庭甚至会撤销已经做出的有利于投资者的裁决。我国海外投资者应避免此种违法行为,我国立法也应对此种行为进行规制。     

ECT投资仲裁与ICSID机制比较研究

ICSID机制作为传统投资仲裁机制的代表,赋予东道国三件自卫的法宝:逐案审批同意权、当地救济优先权和东道国法律适用权.ECT是国际能源领域第一个授权投资者直接针对缔约国违反条约义务提请国际投资仲裁的多边条约,其投资仲裁条款完全排除ICSID机制三大法宝的适用,取而代之的是投资者对抗东道国的强制仲裁权、随时仲裁权和国际法排他适用权.作为ECT的观察国,我国应灵活地应对ECT投资仲裁的新趋势.     

欧盟FTA国际投资争端上诉仲裁庭运作之前瞻性探析

晚近,以条约为基础的、解决投资者与东道国之间投资争端的国际投资仲裁机制备受质疑,而其监督机制的改革备受关注。继美国缔结的国际投资协定中提出国际投资仲裁上诉机制之后,欧盟缔结的自由贸易协定设计了国际投资仲裁初审仲裁庭和上诉仲裁庭。基于确保仲裁裁决的一致性和可预见性等考量因素,国际投资仲裁上诉仲裁庭运作面对的问题仍需逐步解决。我国应该积极研究国际投资仲裁上诉机制及其多边化问题,使之助推"一带一路"战略的实现。     

投资仲裁中协调气候投资与东道国气候保护冲突的困境与对策

国际投资仲裁是处理气候投资保护与东道国气候监管冲突的专门争端解决机制.传统上,投资仲裁存在投资者保护偏好,且仲裁规则与气候变化规则存在脱嵌.在解决此类争端时,仲裁庭主要面临投资保护规则与气候变化规则法律选择适用冲突、气候投资者公平公正待遇原则的标准判断模糊、气候监管政策构成间接征收的判断标准冲突、气候变化事实举证责任分配失衡等多重困境.为使投资仲裁发挥缓解气候变化的作用,仲裁庭应该对传统制度偏好进行逻辑修正,更多地将气候变化协定纳入实体裁决考量范畴,同时也要保障投资者正当程序利益.     

国际投资争端解决中的东道国反请求规则研究

投资者-东道国争端解决机制在非政治化解决国际投资争端方面发挥了举足轻重的作用。从上个世纪70年代起,一些东道国逐渐开始对投资者提起反请求,以求缓解投资者-东道国争端解决机制偏向于保护投资者利益的现状。然而,迄今绝大多数东道国提起的反请求都被仲裁庭基于国际投资协定中范围条款约定含糊、仲裁请求与反请求之间缺乏关联性等原因确认无管辖权或被驳回,与快速发展并逐步健全的投资者-东道国争端解决机制相比,东道国反请求规则的发展处于相对滞后的状态。在现有的国际投资条约体系中普遍缺乏关于反请求的直接约定以及关于投资者义务的情况下,在新的国际投资贸易背景下,中国有必要及时调整自己的协定条款,在中国谈判和签订的自贸协定及投资协定中设置明确的反请求规则,将投资者所应承担的义务确定化,明确对东道国的归责方式,以便更有效地应对投资者可能提起的国际投资争端解决案件,制衡投资者的权利。     

论国际投资条约仲裁中的法律适用问题

近年来,投资者依据国际投资条约对东道国提起仲裁的案件逐渐增多,国际投资条约仲裁中的法律适用问题也开始引起学者的关注。国际投资条约中一般规定投资争端适用国际投资条约、有关的国际法或东道国国内法等。中国对外签署的双边投资保护协定中,大多规定有投资争端的法律适用问题,但在具体条款例如东道国国内法和国际法的适用问题上仍需完善。     

法人投资者功能性国籍的确定——以ICSID仲裁制度及实践为中心

选择ICSID仲裁已经成为通行的国际投资争议解决方式。ICSID公约第25条(2)(b)为扩大公约的属人效力范围,赋予具有外国控制因素的东道国法人投资者以另一缔约国国籍,但公约本身对法人东道国国籍的认定、外国控制的形式和程度,以及功能性国籍协议的具体表现形式等付之阙如,学者学说和ICSID仲裁实践歧异纷呈。法人投资者的东道国国籍应当依据东道国国内法及相关国际条约予以认定,而其功能性国籍则需满足ICSID公约的客观标准,功能性国籍协议并不限于明示的书面形式。     

FTA投资仲裁条款的科学构建——基于美韩FTA投资仲裁条款

全球诸多FTA投资章节中都包含仲裁条款,美国的FTA投资仲裁条款更是在NAFTA的基础上不断完善.其中,美-韩FTA中就对投资仲裁程序进行了革新,例如允许第三方以法庭之友形式参与案件、设置仲裁程序的透明度规则等.但基于国际投资实践,大部分仲裁庭为更加保护私人权益而过分偏袒投资者的权利,使东道国的公共利益受到一定程度的损害.FTA投资仲裁条款的设立,既要保护投资者的权利,又要得到东道国的信任,需要更加关注人在投资仲裁领域的法律地位及相关权利,通过增加仲裁程序的透明度、加强对仲裁员的监督、建立仲裁上诉机制等方式构建更加符合时代要求的FTA投资仲裁条款.     

国际投资仲裁的公共利益问题

外国投资者与东道国之间的国际投资争端经常涉及重大的公共利益问题,维护正常的国际交往秩序、保障公共利益离不开合理的国际投资仲裁。但是由于国际投资仲裁存在很多的缺陷,要想有效维护公共利益需要具体的改进措施。     

试论中国-东盟自由贸易区投资仲裁机制

中国—东盟自由贸易区首次引入的东道国与外国投资者之间的投资仲裁机制,对完善投资保护制度及促进投资具有重要意义,其设置的磋商程序有利于争端的协商解决以及东道国利益的维护。但是,其弊端表现在全面接受ICSID管辖权以及宽泛定义＂投资＂、准据法难以确定、对仲裁裁决监督等方面。投资仲裁机制有必要在实践中得到逐步的改进和完善。     

国际投资仲裁裁决在中国的承认与执行问题——兼论中国根据《华盛顿公约》第25条第4款所作通知的性质

国际投资仲裁能否有效解决投资者与东道国的争端,在很大程度上取决于仲裁裁决是否得以执行。而仲裁裁决得到法院执行的前提之一是仲裁管辖权的正当性,根据《华盛顿公约》第25条,国际仲裁庭取得管辖权需满足双重同意。中国在加入《华盛顿公约》时向ICSID发送了一份限制可仲裁事项的通知,对该项通知是否构成条约的保留及其效力,学理上争执激烈。2007年“Saipem诉孟加拉国”仲裁案对中国缔结投资条约中“保护伞条款”的解释与适用具有启示意义。     

与环境有关的征收:概念及可仲裁性

征收是东道国政府旨在剥夺或干涉个别外国投资者的投资所有权或控制权的一种管制 ,但可归责于投资者本人的过错或不当行为的管制除外。我国缔结的双边投资协议中的征收条款由于未区分征收的成立和征收的合法性问题 ,导致了条约解释上的困惑 ;事实上 ,我国已有条件地允许将有关征收的争议提交国际仲裁。但考虑到“与环境有关的征收”争议的特殊性 ,不应仅要求用尽我国行政救济作为提请仲裁的前提 ,否则将在条约与国内仲裁法之间引起不必要的冲突 ,而且也会增加我国应诉的难度。     

最惠国条款适用国际投资争端解决程序的利弊分析——以投资者母国为视角

最惠国条款是国际投资条约的核心条款之一,对国际投资的自由化有着非常重要的作用。与此同时,现代大量国际投资条约中规定了"东道国—投资者"争端解决程序,这种程序在不同的投资条约中内容不同,且在东道国和投资者之间存在巨大分歧,由此产生了最惠国条款能否适用于国际投资争端解决程序的问题。从国际条约法的理论来看,投资者母国和东道国在国际投资条约中规定了最惠国条款的目的是为了促进缔约国各方的利益,而非减损其利益。从投资者母国的角度来审视最惠国条款扩大适用于国际投资争端解决程序的国际仲裁实践,对投资者的母国而言弊大于利。这将严重影响投资者母国对其所签订的投资条约中承担法律义务的理解和合理判断,甚至违背了其缔约的本意。因此,除非缔约国在条约中明确规定此种适用,否则最惠国条款的适用范围不应包括投资争端解决程序。     

ISDS机制在欧盟的困境及使用当地救济的回归

《里斯本条约》的生效使欧盟在直接投资领域取得专属权能,并在国际投资领域发挥着重要作用。在受到投资仲裁正当性危机以及投资仲裁对欧盟公共政策、法律秩序造成的负面影响下,欧盟一方面在新订立的投资协定中加快对投资者—国家争端解决机制(ISDS)的改革,另一方面也鼓励外国投资者通过使用“当地救济”来解决投资争议以减少负面影响。而欧洲法院和成员国法院可能赋予国际投资协定以直接效力,这将进一步提高投资者使用当地救济的积极性。     

欧洲人权法院对国际投资仲裁裁决承认与执行的司法审查

一直以来,由于国际投资仲裁一裁终局,东道国法院对裁决享有最终监督权,出于东道国利益的考虑,许多仲裁无法得到承认和执行,投资者的合法权益无法得到有效保护。但近年来,欧洲人权法院基于《欧洲人权公约》第6条第1款以及第一议定书第1条的规定,对缔约国法院不予承认和执行仲裁裁决的判决进行再审查,开始改变这一现象。虽然其管辖该类案件具有一定的局限性,但预示着更有效、更具执行力的国际仲裁体制正在形成,这也对如何保护我国投资者的权益提供了有益借鉴。     

国际投资仲裁中“投资者的期待”原则

"投资者的期待"是源于国内法中的"合理期待"而越来越多地适用于国际投资仲裁中的一项重要原则.国际投资仲裁庭经常援引"投资者的期待"作为裁定东道国违反公平与公正待遇和间接征收条款的依据.从相关国际投资仲裁案例中可以发现,尽管"投资者的期待"原则在间接征收和公平与公正待遇诉讼请求下均有涉及,但是国际仲裁庭在处理公平与公正待遇诉求时对该原则做出了更为宽泛的解释.     

国际投资法下东道国监管权的改革——基于可持续发展原则的分析

在国际投资法领域,可持续发展改革的核心要素是东道国与外国投资者的利益平衡,强调保护和鼓励投资的目标不应影响东道国公共利益的监管权。近年来,东道国监管权通过限缩投资及投资者定义、细化间接征收标准、引入禁止性履行要求的例外情形与矫正投资者-东道国争端解决（Investor-State Dispute Settlement,ISDS）机制等在国际投资协定（International Investment Agreements,ⅡAs）和国际投资仲裁实践中得到全面发展。为实现可持续发展友好型改革,最有效的途径是单列监管权条款并引入比例原则确保监管权的有序实施。对中国而言,在结合本国需要修订相关条款的同时,应积极参与ⅡAs的可持续发展改革和增强国际话语权。     

禁止仲裁令及其对我国企业境外投资的影响

禁止仲裁令是一国法院干预国际投资仲裁和国际商事仲裁的重要工具。禁止仲裁令相关法律规则的模糊性授予法院广泛的司法自由裁量空间,法律的不确定和司法判例的不一致又导致对其合法性、正当性存疑。尽管争议尚存,近年来在单边主义、投资保护主义和强调国家司法主权和管制权等思潮作用下,禁止仲裁令正被日益频繁地使用;伴随禁止仲裁令的兴起,传统上法院支持国际仲裁的态度已在悄然转变。面向未来,法院可能对其发布禁止仲裁令的条件施加若干限制,但不会否定该种权力,禁止仲裁令很可能成为当代诉讼和仲裁领域的一个永久性特征。禁止仲裁令也将对我国境外投资企业产生诸多影响,如限制或阻止我国境外投资企业将争端交付国际仲裁解决、仲裁裁决无法得到承认和执行、受到因违反禁止仲裁令导致的法律制裁等。对此,我国企业须积极采取策略加以应对。     

论国际投资仲裁中利润损失的认定标准

国际补偿中的利润损失因属于未来预期,具有主观臆测性,历来较难认定。国际法律文件和国际投资仲裁的实践均表明,在投资东道国不法行为与利润损失之间的因果关系、损失后果的可预见性以及损失的确定性等问题上,国际投资仲裁案件中的利润损失的认定标准属于一种比普通商事合同案件更为严格的标准。这主要是由国际投资项目所固有的长期性甚至永久性、复杂性以及公共利益性质决定的。     

海外投资者的外交保护及困境——以国籍原则为中心

国籍原则是“中心”仲裁机制和外交保护制度的共有原则,但其具体内容和要求存在重大差异。《外交保护条款草案》第17条在投资者外交保护事项上似乎确立了“中心”仲裁机制优先适用的特别法地位。然而,由于《关于解决一国和他国国民之间投资争端公约》第27(1)条建立在投资者始终拥有单一国籍的假定前提之下,在多重国籍投资者以及投资者国籍发生变更的情况下,此类投资者的外交保护便会面临众多困境;同时,坚持ICSID仲裁机制的优先性将对外交保护制度形成严重冲击。