反不正当竞争法的现代化及本土化——《反不正当竞争法》修订的若干意见

我国《反不正当竞争法》目前正在修订之中,需要很好地总结国际反不正当竞争法历史演化中显露的发展趋势以及我国在过去20多年实施过程中的经验,使该法得以现代化和本土化。据此,《反不正当竞争法》可以保留若干具有不正当性、多发于基层市场的限制竞争行为条款;为了更好地保护消费者利益,赋予消费者组织以诉权;合理设计一般条款并慎重对待其行政执行;统一不正当竞争行为的执法权;完善损害赔偿有关条款。     

反不正当竞争法的"不可承受之轻"——论一般条款的缺失及原则受限的改进

我国《反不正当竞争法》第2条第2款一直是个有争议的条款。它不是一般条款,又因内设“违反本法规定”而限制了原则条款的扩展适用。由此,这个条款束缚了行政机关规制“其他不正当竞争行为”的手脚,也使司法机关裁量其他不正当竞争行为的法律依据模糊不清。在新一轮的修法过程中,首要的问题是建立一般条款并协调与之相关的概念。     

我国反不正当竞争地方立法的完善

伴随我国市场经济的发展、市场竞争状况的改变,制定于20世纪90年代的反不正当竞争地方立法未能与时俱进,滞后性凸显,立法内容针对性及适用性普遍不足。当前,我国反不正当竞争地方立法在基本功能定位、具体行为规定及责任条款设置等方面存在一些不足,制约其立法目的实现及功能的有效发挥。对此,应当对我国反不正当竞争地方立法予以完善,立足反不正当竞争规范之“保护竞争、有限干预市场、促进市场效率”基本定位,保持其专业性、独立性与法益保护多元性;发挥地方立法之“细化上位法规定及地方特色拓补”功能,进一步优化行为条款及责任条款,使反不正当竞争地方立法实现其应有之义。     

中德《反不正当竞争法》比较

从《反不正当竞争法》的立法宗旨和指导思想入手,揭示并阐明了中国与德国在制定该法中所共同维护的市场基本价值———经济自由,继而比较了两国法律中对不正当竞争行为的认定以及一般条款的设置问题,然后参照德国法中的相关规定探讨了我国《反不正当竞争法》在法律责任体系的规定方面的不足,并给出了可供借鉴的改进建议。     

论我国反不正当竞争法保护"经营性成果"的条件--对若干起典型案例的分析

我国反不正当竞争的司法实践已经普遍接受了一般条款,司法机关根据一般条款认定了多种类型的不正当竞争行为。此类不正当竞争行为有一个共同的特征,即行为人不当地利用了他人的经营性成果。司法机关保护经营性成果具有合理的理论基础。经营性成果必须符合不受现行知识产权法保护、具有一定程度的独特性和一定的市场知名度等几个条件。只有在存在特别的不正当竞争情节时,才可例外地适用一般条款,认定模仿和利用他人经营性成果的行为构成不正当竞争。     

我国《反不正当竞争法》的立法缺陷及完善对策

《反不正当竞争法》部分条款不明确,有关条款之间未能协调一致,有关不正当竞争行为的法律后果的规定有疏漏,对政府及其所属部门滥用行政权力限制竞争的不正当竞争行为的处罚有失偏颇等立法缺陷的存在也是显然的。本文就此作了探讨并提出了相应的完善对策     

反不正当竞争法一般条款的范式转换

侵权范式与道德范式是反不正当竞争法一般条款的两种传统范式,它们皆具有法教义学方法论的特征,当前均面临着适用的危机.传统范式的危机要求对一般条款进行范式转换,新范式以利益衡量为内容,包括了经营者利益、消费者利益与社会公共利益三个衡量对象,并以成本——效益经济分析作为衡量标准.一般条款的范式转换会引起对竞争的主体行为、客体对象以及客观结果的世界观转变,并以新范式的“美感”和“远见”作为转换的合理性所在.     

论知识产权法与反不正当竞争法的关系--兼评我国《反不正当竞争法》的有关规定

我国的《反不正当竞争法》没有很好的体现知识产权法与反不正当竞争法之间既对立又统一的关系，需要进一步修订和完善：及时对《反不正当竞争法》进行必要的司法解释；确立一个具有高度独立性和权威性的执法机关：建立针对知识产权滥用行为的具体法律调整机制。     

关于不正当竞争行为的界定——我国《反不正当竞争法》第二条的修改建议

我国《反不正当竞争法》第二条中对不正当竞争行为的界定存在较大不足,不适应当前的社会经济情势,在《反垄断法》出台的背景下,对其修改势在必行。参考国际和国内地方立法,界定不正当竞争行为应注意四个方面问题:1.反不正当竞争法律保护对象的问题;2.不正当竞争行为主体的扩张问题;3.不正当竞争行为与限制竞争(垄断)行为的区分问题;4.不正当竞争行为的性质问题。可以将我国的不正当竞争行为界定为:一切不具有独占地位的市场活动参与者,违背公认的商业伦理道德或违反诚实信用原则,妨碍公平竞争、扭曲竞争,损害其他竞争者的合法权益、损害消费者权益或社会公共利益的行为。     

《反不正当竞争法》适用范围问题的反思

在<反不正当竞争法>适用范围问题上,本文认为,无论是从现实角度,还是从理论层面看,从主体角度界定反不正当竞争适用范围存在着难题,合理的做法是排除主体因素而径直以行为角度确定     

夫妻财产关系特殊性探析——评婚姻法司法解释（三）（征求意见稿）相关规定

婚姻法司法解释（三）（征求意见稿）对夫妻财产关系有许多突破性规定,但部分条款的合理性需再探讨：应在遵守一般性财产法律规范的前提下,注重反映夫妻财产关系特点;在坚持夫妻财产共有制的原则下,尊重夫妻个人财产。     

英汉比较与定语从句的翻译

该文运用英汉比较的方法探讨了英语定语从句的翻译手法。如果定语从句结构简单 ,就直接翻译成汉语的定语结构 ;如果定语从句结构较复杂 ,就应该灵活采用其他的手法来处理 ,如重复先行词译出 ,译成状语从句等。总之 ,不管英语定语从句结构是否复杂 ,都要翻译成正确的汉语习惯表达法。     

对格式条款两个问题的思考

我国《合同法》仅用了第 39、 4 0、 4 1条三个条款来规定格式条款的相关内容 ,它对格式条款的定义不够准确 ,既没有将格式条款最本质的特点规定在内 ,也没有就格式条款的订入规则与效力规则相区别 ,这给司法实践造成了不便。因此 ,《合同法》的“格式条款”有必要作出相应的修订     

论商事惯例与司法规制间的博弈——以责任保险合同中免责条款的效力审查为视角

我国保险免责条款之创制是商事惯例契约形式的集中体现,并亦为传统保险立法所接纳。随着"私法自治之社会化"理论的渐兴,对现代保险业也产生了深刻的影响,保险免责条款的相关理论也备受质疑。责任保险中,保险人滥用免责条款推卸给付责任之弊为人所重视。因此,有必要对责任保险免责条款进行司法审查。对责任保险免责条款的司法审查应以重塑最大诚信原则为指导,并将"不正当的不利"和"不恰当的失衡"作为保险法最大诚信原则具体化的两个要件,以此认定责任保险免责条款的效力。     

浅析我国网络服务商的避风港规则

避风港规则作为网络服务商侵权责任的免责条款，在平衡网络服务商与版权人的利益方面发挥着重要作用，但在司法实践中却存在诸如如何正确理解避风港规则的法律性质，如何区分避风港规则中的“明知”或“应知”，网络服务商是否具有主动审查义务以及如何理解通知删除程序等法律问题。文章拟借助法律规范的诠释和司法适用的审视，对上述问题进行剖析。     

论贪污罪主体的存在范围

运用辩证法,全面理解了规定贪污罪主体的刑事立法、立法解释和司法解释,并对贪污罪主体的存在范围及其合理性进行了比较详细的论述。     

论竞争法中一般条款的地位--以一般条款的特性为中心

竞争法的规范性条款包括两类:列举条款和一般条款。成文法无法做到毫无遗漏地列举各种不正当行为,为弥补这种列举之不足,克服竞争法规范的不周延性和滞后性,设置一般条款是被证实并被各国广泛运用的最有效的方法。因此,一般条款在竞争法中被赋予特殊的地位及职能。一般条款的地位、职能、影响等外部状态取决于其内在的本质属性。只有揭示出一般条款的本质属性才能准确地把握其外部状态,进而完整地认识竞争法的特殊控制机制。     

信息许可协议的效力寻求自由与限制之间的合理边界

信息在经济活动中的价值日益彰显,但现有的知识产权法没有给予信息恰当的定位,信息许可协议成为信息生产者价值实现的主要甚至唯一的方式。知识产权法定主义者认为,超越知识产权法定边界的信息许可协议无效。另一些学者则主张尊重合同自由,法定知识产权只是协议的模版和缺省规则。信息许可协议是一把双刃剑,在知识产权出现类型化不足时,可以有效填补知识产权的缝隙,但借助协议任意创设和扩张知识产权,则将侵蚀公共领域。必须为信息许可协议划定一个边界,在遵循合同法、竞争法等一般原则基础上,在信息产品的可替代性、信息使用者的类型、信息使用目的以及限制性条款的影响等具体环节作出理性的判断。     

一般行政程序及其司法审查

学界对行政程序的关注与研究局限于“法定行政程序”,一般行政程序也具有行政程序的价值,大量的游离于法规范以外的一般行政程序正沦为恣意行政的借口,侵害着相对人的合法权益,毁损着诚信政府的形象,一般行政程序也应纳入司法审查的范围,司法审查的着眼点在于程序合理正当。一般行政程序违背了程序合理正当的,也应视作严重违法,是无效的行政行为,法院应作出撤销判决。     

现代司法理念与法官制度

法官制度改革是当前司法改革的重要内容之一,但改革的进程离不开现代司法理念的指引。现代司法理念的根本含义是司法公正和司法效率,其对法官制度的要求就是法官精英化和法官独立,因此,应当从法官的选任和职业保障两个方面来改革我国的法官制度。