论内容违法的民事行为的效力——比较法视野下的价值与制度重构

对于内容违法的民事行为,法律有必要确定以区别对待,即违反法律效力性规定的行为当然无效,而违反非效力性规定及法律有例外规定的行为则并不当然认定为无效.随着行为效力问题理论研究的深入,结合各国、各地区立法与司法实践经验,针对我国大陆立法与司法现状,有必要对我国大陆的民事行为效力理论进行价值和制度的双向重构:一方面在行为效力认定的价值构建中,重新确定立法的指导思想,将充分尊重民法之私法性、维护行为双方意思自治等理念灌输到法律中去;另一方面则从公法与私法关系、效力判断的理念基础等方面进行价值与制度的具体重构.     

自然人民事行为能力制度的类型化及其效力——兼论我国现行民事行为能力制度之完善

民事行为能力制度在本质上是民法理性主义和民事权利能力制度的实证贯彻,而民事行为能力制度的类型化则是实现自然人的人格自由的法律保障。类型化的行为能力制度的直接目的是确定各类行为能力人的行为在法律上的不同效果,其根本目的则旨在保障意思能力欠缺者的合法权益,并兼顾交易安全。其中,类型化的基础是自然人的意思能力,类型化的标准则是以年龄标准为主线,同时辅之以精神健康标准,类型化的具体种类包括以德国法为代表的三级制与以日本法为代表的两级制。三级制与两级制模式的区别主要集中于关于无行为能力制度的立法取舍和对于限制行为能力人所为行为的效力规定上。其中,三级制模式关于无行为能力制度的立法规定存在重大改进之必要,而两级制模式对于限制行为能力人所为行为的效力规定也存在理论逻辑上的混乱。我国现行的民事行为能力制度,在类型化制度的具体构造和各类行为能力人的行为效力规定方面,都存在诸多的完善空间。     

论我国民法建立禁治产制度

禁治产制度,是民事主体制度中关于自然人民事行为能力的一项重要制度。它对于保护禁治产人本人、交易相对人及禁治产人家庭的利益,有重要意义。故世界上许多著名民法典对其均有规定。然而在我国民法通则中却没有这种制度。本文拟就这一制度的内容、立法例以及在我国民法上设立这一制度的必要性及有关规定作一初步探讨。 一、什么是禁治产制度 禁治产制度,是指通过宣告而使某些自然人无民事行为能力或民事行为能力受限制,从而使他们所作的民事行为全部或部分归于无效。此被宣告人为禁治产人。在民法上,未达一定法定年龄的未成年人由于其不具备常人所应有的认识判断能力。其行为当然无效,他们为当然无行为能力或限制行为能力人,无需经有关机关(一般为法院)专门宣告之。禁治产人与此不同,其之无行为能力或限制行为能力,惟通过有关机关宣告始得发生效力,故受此宣告之人、即禁治产人应为成年自然人。这些人或者精神上存在某种障碍,或者长期沉溺于某种不良嗜好、如酗酒、赌博和吸毒等不能自拔,故而行事时,尤以在为财产处分行为时无法为一个正常成年人所应为之判断。所以应禁止他们的民事行为,主要是财产处分行为(即所谓“治产”)发生效力。     

论股权代持违反强制性规定之效力

《民法典》第153条第1款作为概括条款打通了强制性规定干预法律行为效力的通道,监管规则作为强制性规定的表现形式在干预股权代持效力时具有正当性。需要指出,现有效力性强制性规定的识别方法仅能解决公法规范进入私法领域的源头问题,无法对法律行为效力的判断提供指引。相较之下,行政法上的比例原则为判断股权代持效力提供了规范路径。因此,对于股权代持无效认定需要从比例原则的子原则进行展开,即进一步确认无效手段有助于实现强制性规定规范目的、强制性规定干预股权代持效力具有必要性、认定股权代持无效满足均衡性要求。在操作层面上,为了研究方便,可将司法实践中股权代持行为细分为变换股东身份形成的代持、虚伪表示型的代持、变换行为类型的代持,最终经比例原则层层过滤之后才可将严重违法代持行为认定为无效。同时,在判定违法代持效力时,应当注意区分法律行为与法律行为之行为的不同,只有监管规则规范目的在于限制、禁止法律行为本身时,才有必要干预法律行为效力。至于股权代持法律行为之行为的效力,可直接依据公法规范处以行政责任,乃至刑事责任。考虑到无效规制技术作为限制私人自治最为严厉的手段,对于股权代持无效的认定应当予以缓和,即在认定股权代持无效时应当进一步判断是否存在部分无效、相对无效、向后无效等效力形态,而不必受到绝对无效的限制。此外,在处理无效后的获益返还时,应当注意区分控制权利益与经济利益的差异,并按照"不法原因给付不得请求返还"制度进行清算。在法律制度的安排上,实际出资人不得请求返还股权及收益,但股款本金及利息未发生终局性转移的,则不在此限。此外,基于法秩序相统一的要求,虽然受领人能够在诉讼上排除返还获益的法律效果,但仍然可能承担行政责任或刑事责任,甚至被追缴受领物。为了法益保护的特殊需要,若名义股东为主要过错方或有利于实现社会公共利益,可例外允许返还,此时才有可能适用折价补偿以及损害赔偿规则。同时,为避免背信获益、违法获利的情形发生,在认定法律行为无效时,可由法院向监管部门提出司法建议,让行为人接受公法惩处。     

古罗马代理制度及其在现代民法中的发展

在早期罗马法中,法律行为的形式性要求当事人亲力亲为,方可令其发生效力。不存在作为法律行为之效力归属规范的统一的意定代理制度,只有若干具体的例外性制度承担类似功能。一方面,一个人的行为的效力之所以可由另一人承受,其基础既可能是前者处在后者的权力之下,也可能是后者对前者的授权,还可能在二者之间存在一个契约。另一方面,此等例外性的效力归属仅发生在代理诉讼、经营企业等具体领域,不具有一般性。在罗马法的遗产之上,中世纪法学和近代民法理论构筑出了意定代理的一般范畴。法国法系与德国法系在处理代理与委任契约的关系上作出了不同选择,其间的差异对于正在形成中的欧盟私法产生了影响,亦可供我国立法借鉴。     

主体资质影响合同效力之理论探析————以建设工程合同为例

通过案例整理发现,现行法律制度中,判定主体资质有瑕疵的建设工程合同无效的理由主要为违反效力性强制性规定和法人行为能力欠缺,但此种认定路径并不合适,以损害社会公共利益为判定理由更具正当性。对于主体资质失而复得从而恢复合同效力的司法解释,无论是法律行为的补正或确认制度,或以主体资质作为法律行为的特别生效要件等学说,都难以成为其理论依据。从保护特殊建筑的法规立法目的的角度,可以判定主体资质嗣后取得的合同有效,但这只能是少数情形。     

民事行为能力制度的功能发展和价值分析

民事行为能力制度的功能是随着民事主体制度的历史发展逐步显现的。历史条件的变化造成了权利能力制度的虚化和功能变换，行为能力制度成为现代民法主体制度的核心。在现代民法主体制度中，民事行为能力制度界定主体属性功能日益强化，控制行为效力功能也逐步扩张。在民法典中，民事行为能力制度应当采取总分则结合的体例安排，应当并存于财产法和人身法部分，应该通过一般条款和其他原则性规定为民事行为能力制度功能的发挥留有余地。民事行为能力制度的体系价值首先在于其在民事能力构造中的独特作用，其次应该在民法理论中合理建构法律行为能力与民事行为能力的理论疆域。     

法定代理行为效力归属之反思与重构

法定代理制度的功能旨在补充被代理人的法律行为能力之不足,以维护被代理人的合法权益。传统的代理行为效力归属原则的构建基础乃意定代理,随着保护未成年人和精神障碍者成为现代法律体系的一项基本任务,其在法定代理领域的局限性开始凸显,由此拉开了对传统的法定代理制度进行改革的序幕。我国《民法通则》未对法定代理权的范围、行使及其监督等问题做出详细规定,在理论和实践中存在诸多不足,应在充分借鉴域外先进经验的基础上,对法定代理人违约后的法律效果等问题展开理论反思和规范重构。     

“双界性”法人:我国高校法人滥权的制度特征及治理

我国高校法人滥权具有"双界性"法人滥权的制度特征,这与我国高校以"事业单位法人"为基础的制度设计缺陷有关。法律对"双界性"法人滥权现象必须设置防范机制。虽然存在着公法和私法区分上的困难,但为了从长远确保我国主流高等教育的公益性,应完善我国高等教育法制及其体系,明确高校法人的公共本性,以公法为约束高等教育法律关系的主法,同时本着私法规则在一定范围内准用于公法人的法律精神,有条件地保留高校民事主体地位及行为能力,以发挥其以收补支、以盈补缺、以市场补公益的正面作用。     

我国无权处分制度的重构

作为"法学上之精灵"的无权处分制度是《合同法》颁布以来倍受争议的一项制度。如何完善我国的无权处分制度已成为民法学界所争论的的热门话题。通过对不同的物权变动模式下无权处分内涵及其效力的界定,并结合对我国《合同法》第51条规定的评析,认为无处分权人与第三人订立的合同应该是有效的,其处分行为效力待定。若经权利人追认或无处分权人在订立合同后取得处分权的,该处分行为有效,否则,该处分行为无效,但法律另有规定的除外。笔者又从体系化的角度协调了无权处分制度与善意取得制度的关系,并通过参照无权代理制度来进一步完善我国的无权处分制度。最后,笔者拟制出我国无权处分制度的立法建议。     

法院调解担保制度探析

《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》所确立的调解担保制度,是指在人民法院调解过程中,一方当事人或者案外人为调解协议之履行所提供的担保,其在促进债务之履行,强化调解协议之效力等方面具有不可替代的作用,同时也兼顾了债务人之权益。由于调解担保发生于诉讼过程之中,因此调解担保人的法律地位、担保的效力及无效的法律后果等均有其特殊性。     

建立在校未成年人"临时监护"制度可行性研究——从未成年人校园事故的赔偿说起

我国法律在进行制度设计时 ,采取了将未成年人视为非完全行为能力法律主体的立法技术 ,在未成年人的父母健在并具有监护能力的情况下 ,我国法律并不允许其他人成为未成年人的监护人。但是 ,在诸如在校未成年人校园伤害事故及其赔偿等问题上 ,这种制度的缺陷便完全暴露了出来。因此 ,将监护制度延伸到与未成年人具有特定法律关系的学校便成为一个颇具吸引力的想法———建立学校的临时监护制度仍然是最具吸引力的方案之一     

我国民法典合同法编格式条款立法研究

格式条款的规制是现代合同法的难题,旨在妥当平衡合同自由和合同正义。我国《合同法》等法律、相关司法解释以及民法典各分编(草案)格式条款立法均存在不足。民法典合同法编格式条款立法应当主要围绕格式条款的订立规则和效力规则二个方面对现有制度进行完善。就订入规则而言,格式条款使用人未履行提示及说明义务的,格式条款的法律后果不应当是可撤销,而应当是没有订入合同。在效力规则方面,应借鉴比较法的成功经验,采取概况条款加具体列举的立法模式,即诚信原则加灰名单和黑名单的模式,诚信原则可通过三个方面进行具体化作业,即要求格式条款明白易懂、格式条款不得与法律规定的重要思想相抵触、格式条款不得限制因合同性质而发生的重要权利或义务致使危及合同目的;格式条款落入灰名单者,须经法院评价而定其效力,落入黑名单者,一律无效。     

我国公民基本权利的宪法诉讼制度探析

宪法诉讼是宪法上的权利救济制度,建立宪法诉讼制度是完善我国公民基本权利保障机制的一项重要内容.我国宪法的公民基本权利条款同样具有对诉讼的直接效力,宪法诉讼在范围上不仅适用于国家机关的侵权行为,还应当包括社会团体、企业事业单位、基层自治组织等社会组织乃至公民个人的侵权行为,也即传统的私法领域.     

两岸航空区际法律适用制度比较论纲

航空直航是两岸经济文化交流的重要路径。两岸航空法律冲突的存在导致航空直航中当事人利益保护的不确定性。当事人在发生纠纷时无法确定准据法, 难以确定其权利义务分配的法律效力。两岸航空法律适用制度的冲突加剧了实体法冲突的消极影响。两岸航空直航运输合同法律适用制度、航空器权利法律适用制度、旅客权利能力与行为能力法律适用制度及侵权法律适用制度均存在一定程度的差异, 其准据法的连接点、法律选择方法与价值考量迥异。两岸航空私法冲突属于区际法律冲突, 与国际私法冲突存在一定差别。应当制定区际私法, 以解决两岸航空法律冲突问题。     

未成年人监护的制度关联和功能

在民法体系中,与未成年人监护制度相互联系、相互作用、交织影响较明显的制度有主体能力制度、婚姻家庭制度、代理制度和民事责任制度.其中,最直接、最突出的关联制度则是主体能力制度和婚姻家庭制度.自然人的权利能力是未成年人监护制度的先决前提,自然人行为能力是未成年人监护的制度基础,自然人的民事责任能力是未成年人监护的制度同构;婚姻、家庭乃至亲属是人类普遍的承担未成年人监护的社会形式,家庭一直承担着未成年人监护的重要职能,在法律上未成年人监护的规范内容和婚姻家庭法规范内容必须相互交织、体现和援引.作为一项社会建设内涵丰富、价值独特的法律制度,未成年人监护具有主体能力制度配套补充功能、亲属身份伦理固化功能、民事权益调整功能、维护交易安全的功能和社会保障功能.     

法律行为内容合法要件研究

法律行为内容合法是法律行为有效成立的要件之一 ,但其适用却是异常复杂的 ,对其作深入的研究是完全必要的。正确地界定不得违反法律的法律范围至关重要 ;该要件是一项效力性规范 ,其功能表现在对私法自治的内容限制 ,以及提供了一条使公法规范进入私法领域的管道 ;通过对具体强行法规范目的的解释来决定法律行为的效力是理解和适用该要件的关键。     

走出效力性强制规定的误区——《民法总则》第153条第1款的解释与适用

《民法总则》第153条第1款规定作为违法无效规范,承继了现行法中的强制性规定概念,且增添了但书条款,但并未采纳效力性限定,该种做法尽管与当前司法进路不符,但殊值赞同。以该规定的解释论为中心,通过法教义学方法,引导司法实践走出效力性规定的事前识别误区,正当其时。强制性规定仅指行为规范,有别于单纯强行规定,后者并非违法无效规范的规制领域,二者可从规范重心、违反规范的方式、是否有效力瑕疵外的他种制裁、是否施加行为义务四项标准进行区分。在规范适用进路上,法律适用者应当走出效力性规定的识别误区,效力性规定仅具事后描述之效,其事前识别无法离开利益衡量的实质判断路径,且在某些情形中完全不可实现,进路本身存在先天性缺陷。在民法总则时代违反强制性规定的行为效力判定上,司法界应当直接采纳以利益衡量为核心的比例原则判别模式。     

宪法基本权利的私法效力

宪法是国家的根本大法、是母法、是法律的法律,拥有至高效力。宪法的性质决定了宪法在私法领域的可诉性,同时,它也是司法机关审理民事案件的内在依据。确认宪法基本权利在私法领域的效力,将使宪法同民事规范一道共同编织起对公民私权利保护的庞大网络。     

论“或裁或审”条款中仲裁条款的效力——以海峡两岸司法实践为视角

大陆地区司法实践坚持有效仲裁条款的法律后果之一是排除法院管辖,如果仲裁条款与管辖权条款并列,仲裁条款则无效。台湾地区在司法实践中逐步确立了"或裁或审"条款中仲裁条款不一定无效,且操作上采取仲裁与法院"先系属先管辖"原则。台湾地区的司法实践更有利于支持仲裁政策的实现,更侧重于探求当事人的真实意思,并且为仲裁条款独立性理论赋予新意。欲获得"或裁或审"条款中仲裁条款效力的有利解释,法院可从区分仲裁协议的有效要件和有效仲裁协议的法律后果、仲裁条款与法院选择协议的效力互相独立、探究当事人订立争议解决条款时的仲裁意愿等角度获得新思路。