论商法的私法本质——从公私法划分角度

公法与私法的二元划分学说起源于古罗马。学界关于公、私法的划分标准存在四种较有解释力和影响力的学说,即利益说、主体说、权力服从说以及综合说。无论以哪一种标准划分公、私法,商法均具有私法本质。20世纪以来,国家公权力逐渐向私人商事领域渗透,使得越来越多的学者提出并支持＂商法公法化＂学说,但由于该学说本身语义上的误导性以及学者论证的不完备性,致使＂商法公法化＂理论缺乏准确性和说服力。     

公、私法划分理论的两次飞跃

公法和私法的划分源自古希腊,在古罗马表现甚为明显.公、私法划分的理论在其发展过程中实现了两次飞跃,第一次飞跃是公法和私法实现了由概念性分类到结构性分类的转变、第二次飞跃是公法和私法从结构性分类到两者的重组与新法域的出现.两次飞跃都充分体现了公、私法划分理论的精神实质,那就是限制和规范权力与维护和规范权利.     

论公法私法的划分与区别

公法与私法的划分是现代法秩序的基础,我国应当从马克思主义关于社会主义和社会主义法的基本理论出发,结合社会主义社会发生和发展的历史实际,依据现行宪法的精神,承认公法与私法的划分。公法与私法在适用领域、本质、法律本位、精神及其法律关系的内容上具有很大的差异,区别公法与私法对完善我国社会主义市场经济法律体系具有重要的指导意义。     

公法与私法的划分是市场经济立法的基础

市场经济的内在运行规律要求建立公法与私法相分离的市场法律体系.本文从公法与私法产生的历史渊源论述了两者相区别的意义,阐明了公法与私法各自的定位和作用范围,澄清了我国理论界对公法和私法划分上存在的误区,为市场经济的立法奠定了法理基础.     

"商法公法化"之不合理性分析

商法作为民法的特别法 ,因其中的公法性内容而被诸多学者认为已经公法化。本文通过对商法历史地分析 ,发现商法自其诞生之日便打上了公法的烙印 ,公法性内容并非现代商法所独有。公法性内容的作用、地位是从属性的 ,是为商法服务的。笼统地认为商法已经公法化是不恰当的。商法中的公法性内容 ,应从实质意义上和形式意义上分别审视 ,形式意义上的商法具有公法性 ,但实质意义上的商法却是私法无疑。     

浅谈商法的性质——商法公法化不能改变其私法性质

商法是民法的特别法,它强调商事主体平等的同时,把营利性视为其宗旨,偏重商事主体的意思自治,以保护商事主体追求自己利益的最大化,它的私法性质是毋庸置疑的。但是,随着近代法律向现代法律转化,出现了商法公法化的现象。这是公法对私法采取积极干涉主义的必然结果。公法是建立在商法的基础上实现权利,它服务于商法;公法不仅是对宏观利益的干预,而且服从于商法。商法公法化也是公私法相互渗透的体现。     

国家侵权赔偿制度的"公法化"模式质疑

宪法规定的国家侵权赔偿制度应当包括两个有机的组成部分:《国家赔偿法》规定的公法性质的国家赔偿制度体系和《民法通则》第121条规定的私法性质的赔偿制度体系。本文通过对这两种赔偿制度模式的分析,指出不宜把国家侵权赔偿制度完全"公法化",而应该充分发挥民法规范的调整功能。     

公私法理论视野下高校与学生之间法律关系探析

采取罗马法学家乌尔比安的公法与私法二元划分理论,将高校与学生之间的法律关系划分为公法关系与私法关系,旨在明确高校权力与学生权利二者间的界限,使得在规范高校权力行使的同时,也能够让学生的权利被有效地保护,从而使得高校管理工作的开展真正做到与时俱进,学生合法权益得到有效保障,最终加快实现高校学生管理的民主化进程。     

现代商法的公法化与我国民法、商法和经济法调整模式选择

以现代商法的公法化为切入点 ,探讨了商法公法化与经济法之间的关系以及我国民法与商法的调整模式 ,指出商法公法化使得商法具有了经济法的某些特征 ,但二者之间的根本界限十分清晰 ;商法公法化进一步拓展了普通私法 (民法 )的调整范围 ,但仍未超越私法的领域 ,商法与民法之间仍然为特别法与一般法的关系     

对宪法“公法”命题的质疑

宪法仅仅只是“公法”吗 ?本文从立宪、宪法的渊源出发论述了宪法的“私法”性。并认为 ,宪法所具有的私法性对保障公民权利、树立宪法权威、理解宪法的逻辑性等方面具有积极的意义     

论“第三部门”法对传统公法与私法之分的突破

20世纪70年代以来,"第三部门"运动席卷全球。如今,第三部门不仅在活动内容上不断增多,而且在活动范围上也日益国际化。本文从界定"第三部门"的涵义入手,在第一部分分析了第三部门在发达国家和我国的现状。第二部分评析了区分传统公法与私法的几个理论。第三部分从不同角度分析"第三部门"法突破传统公法与私法之分的理论基础。第四部分分析了"第三部门"法在我国的困境,包括立法层次低、门槛过高、法律内容的缺陷、法律技术的缺陷等,最后提出几个建议,如制定《民间组织法》、改革政府管理体制、完善第三部门的内部管理、明确政府对第三部门的扶持、社会责任的承担、公益诉讼等。     

公法与私法的维度考察及其理念分野

长期以来,学者们针对公法、私法的区分提出了众多理论,但无论哪一种都不可避免地存在着不周延的问题。本文试通过对“公”与“私”两种领域的维度考察,在理念的高度探讨了公法与私法的分野问题。实际上,“公”是一个表征“公众”的概念,而“公众”并不一定意味着“国家”。相应的,“私”是一个表征与“公众”相对应的私人领域的概念。随着社会的发展,个人主义逐步突破城邦和家庭的桎梏,才得以在私法中确立其最终价值。公法与私法维度的差异,决定了二者在价值上的不同取向,从而决定了二者的性格差异。     

判例在国际私法渊源中的价值分析

判例是英美法系的主要法律渊源。在大陆法系判例也以其灵活、包容、开放、具体等特点,自罗马法以来一直散发着生生不息的魅力。而在我国,判例目前仍然没有被作为国际私法的正式渊源,这对于我国法院解决涉外民事纠纷的法律适用带来了不便,因此我们认为应给予判例在中国国际私法中应有的位置。     

论罗马家庭法的弱伦理性及其意义

亨利·梅因试图以他的精辟论断概括古代法的发展历程,事实上他的学说仍显笼统。所谓“身份”并不能严格限定罗马法下家庭成员之间的权利义务关系,恰恰相反,罗马法下的家庭在人身关系上存在着偏向性,而在财产关系上又颇有个体主义倾向。在家庭中,经济因素在一定程度上将影响人身关系,因此罗马法具有弱伦理性的特点。正是弱伦理性的罗马法使得欧洲的古代法在早期就能走上纯粹规则主义的道路。这也反映出欧洲古代法的发展是以社会基本单位——家庭——伦理关系的淡化为起点的,而法律仅在最基本需求的层面服从道德的命令。      

英烈精神保护中公法与私法的衔接

英烈精神具有的双重公共利益属性,对其保护有私法救济和公法保障两种路径,但均存在局限性,导致公法与私法未能有效衔接,难以实现最佳社会治理效果。由于英烈精神与文化引导的国家义务高度契合,同时《英雄烈士保护法》蕴含公共文化法益,有助于建构公共文化法律秩序,建议在条件成熟时完善《英雄烈士保护法》,增设适合于文化领域的处罚协商履行方式,以达到既追究适当的法律责任、维护公共文化法律秩序,又促进公法效果与私法效果的融合;既达成社会治理目标,又教育侵权行为人,实现预防破坏公共秩序行为的目的。     

罗马法对英国法制的影响和意义探析

罗马法是西方世界法制的源头,它深深地影响着欧洲大陆法系的发展。对于与欧洲一水相隔的英国而言,罗马法也留下了特殊的烙印,使英国法为代表的英美法系呈现另一番特有景象。英国在其民族特征、王权统治、法律职业阶层等因素的作用下有限输入罗马法,使罗马法对英国的法律发展方式、法律体系、司法体系及法学教育等方面产生重要影响。     

法社会学理论渊源初探

探究法社会学的思想渊源需以西方法哲学的历史演进为主线,作类似于谱系学的考察。最初,古希腊思想家着重法律及正义观对保障国家与人民的重要作用。进入古罗马时代,思想家们则更看重理性自然法和人与人之间的社会平等观。中世纪的法学笼罩在神学主义的迷雾中,以人性恶的立场来定义法律,但这也招致了一些进步学者关于法律禁欲主义的质疑。进入十七十八世纪,启蒙运动兴起,作为其成果之一的社会契约思想得到丰富,有关自然状态假设的提出为法律保障人民自由与公共利益提供了坚实的理论基础。十九世纪社会学学科的创建和实证主义研究方法的广泛应用,为法社会学学科的创立埋下伏笔。     

论违反强制性规定合同效力问题

根据我国《合同法》第52条第5款的规定,"违反法律、行政法规强制性规定的合同无效"。在这样的制度框架下,司法实务中有些案件依此规定判决往往会出现违反诚实信用原则、损害一方当事人利益的情况。通过比较法研究和实证分析,笔者认为,违反强制性规定合同效力问题的实质,是涉及一个国家中公权与私权、公法与私法的关系问题。因此,违反强制性规定的合同在私法上的效力就成为一个值得探讨的话题。