法律文本中“立法根据”条款的设置论析

立法根据是指立法主体制定某一具体部门法的根据或基础问题,包括立法的法律根据与立法的事实根据。法律文本中设置"立法根据"条款的目的在于保障立法的合法性、明确法的效力等级以及实现法的可操作性。但立法主体设置"立法根据"条款的基础与依据在于实在法观念、立法体制状况以及立法权的来源。我国现行法律文本中在"立法根据"条款设置技术上存在位置设置不规范甚至缺失、语言表达以及逻辑等问题,需进一步规范与完善。     

法的清理视阈下“新法优于旧法”规则的理解与适用

新法优于旧法,是《立法法》规定的法律冲突解决规则,法的清理也是解决法律规范之间不一致的重要方式。抽象的冲突解决规则缺乏权威具体的解释,"包裹立法"式法的清理批量更新旧法,给理解和适用冲突规则带来了困扰,司法审判中已出现冲突规则理解不一致的现象。理解"新法优于旧法"规则的难点,在于对"同一机关""制定""规定""新法""旧法"等要素的规范含义认识不清。法的清理、修改对"新法"的认定产生不同影响,具体表现为"部分新法说"与"全部新法说"之分。"部分新法说"认为只有经过清理修改的条款是"新法",其他条款仍为"旧法",这一理解更符合法治原则,为司法机关明确裁判适用的法律条款提供规范指引,也给立法机制和立法技术提出了更多要求。     

法律文本中“法的目录”设置论析

"法的目录"是指按一定次序排列的法的篇章名目。立法者在法律文本中设置"法的目录",便于人们了解法的结构框架、内在逻辑以及查找与运用。其设置的基本依据主要在于法的效力等级以及法的条款数量。在现行法律文本中,"法的目录"设置存在设置依据不明确、标准不统一、详略不当等问题,立法者需在设置依据、标准等方面进一步规范化,完善其设置。     

授权立法条款研究——以《旅游法》为考察对象

《旅游法》是我国旅游的基本性法律,它奠定了我国旅游法律法规的基本框架。《旅游法》通过设置授权立法条款,促使其他相关立法主体制定《旅游法》适用的配套法律规范性文件。虽然绝大多数授权立法条款得到了落实,有关立法主体制定了相关的法律规范性文件,但是一些法律规范性文件的可操作性仍然需要加强。《旅游法》在授权立法条款设置上存在默示授权条款过多、授权立法条款不规范等缺陷,需要在运用明示授权立法条款、完善授权主体与被授权主体以及授权条款立法语言的表达技术上进一步完善。     

WTO例外条款及其法理基础

WTO制定的规则要在各主权国家之间适用这一点,决定了它的法律框架必须为自由贸易原则确定若干例外,即所谓WTO的例外条款。各成员方只有在符合WTO有关规定时才可以援引例外条款,而且必须善意地行使这个权利。应该说例外条款在很大程度上起到了稳定WTO体制的作用,促进了世界贸易组织的发展。“法安定说”是WTO例外条款存在的法理基础。     

法律文本中责任条款的设置规则论析

法律责任是指在逻辑上相互衔接的法律关系组成、以国家强制力保障对象承担的社会责难,而法律责任条款是指在法律文本中表达法律责任内容的条款。法律责任条款的设置规则是在设置理念的统领下,在设置原则的基础上所衍生出的一系列具体规则。法律责任条款的科学设置需要有效的规则指引,在确定责任条款设置依据的基础上,责任条款设置的规则主要包括责任条款表述的科学性,责任条款内容的准确性,责任条款逻辑的合理性,责任条款语言的规范性等。     

我国民法典合同法编格式条款立法研究

格式条款的规制是现代合同法的难题,旨在妥当平衡合同自由和合同正义。我国《合同法》等法律、相关司法解释以及民法典各分编(草案)格式条款立法均存在不足。民法典合同法编格式条款立法应当主要围绕格式条款的订立规则和效力规则二个方面对现有制度进行完善。就订入规则而言,格式条款使用人未履行提示及说明义务的,格式条款的法律后果不应当是可撤销,而应当是没有订入合同。在效力规则方面,应借鉴比较法的成功经验,采取概况条款加具体列举的立法模式,即诚信原则加灰名单和黑名单的模式,诚信原则可通过三个方面进行具体化作业,即要求格式条款明白易懂、格式条款不得与法律规定的重要思想相抵触、格式条款不得限制因合同性质而发生的重要权利或义务致使危及合同目的;格式条款落入灰名单者,须经法院评价而定其效力,落入黑名单者,一律无效。     

涉外网络侵权法律适用规则探析

传统的侵权法律适用规则在互联网环境下正面临着巨大挑战。2011年《涉外民事法律适用法》对涉外网络侵权案件法律适用有了些许规定,然目前仍存在如法律规定不统一法律适用不一致;有关法律术语的含义不明确;最密切联系原则在侵权法律适用上缺位等问题,网络技术不断更新、侵权案件的复杂性要求我们必须重新审视这些传统规则和对涉外民事法律适用法的新规定作出新的思考。因此,涉外网络侵权法律适用原则应调整定位;《涉外民事关系法律适用法》第46条和第50条也应给予适当的修改。     

国际碳交易法律规范的软法性研究

国际碳交易法律规则存在非统一性和非完整性,在其法律效力上表现出软法性。它在适用上具有易于妥协、促成更广泛、更有效的深层次国际合作等优势,但也具有不利于国际碳交易可持续发展的阻碍作用。其直接原因在于为减缓、适应、资金和技术等四大主题谈判中因"共同但有区别的责任"的不同解释所引发的矛盾,内在表现为该软法制定者背后的政治博弈与利益较量;外在表现为目前国际社会达成的具有强制性的碳交易的法律条约数量较少、国际原则和国际习惯法发展的态势明显、替代性的可操作的法律制度和机制增多但强制力都较弱等。因此,必须强化国际碳交易法律规则的规范化,实现软法的规范之治。     

涉外同居关系适用法律问题研究

涉外同居关系,是各国普遍存在的社会现象。外国或外法域的实体法或司法判例非常正视这一客观存在,并通过立法或司法判例有限制地保护该特殊身分关系。我国大陆婚姻家庭立法却回避这一现实问题。实际上,涉外同居关系并未违背强制性或禁止性法律规范及公共秩序保留原则,而且正视它的存在具有重要的法价值。中国大陆涉外同居关系适用法律问题,有适宜的国际法律环境,可以在国际私法现行规则下,采用适宜的"间接适用的法"与"直接适用的法"加以解决。     

关于法人人格及法人人格否定制度的探讨

伴随我国法人制度研究的进一步发展,对法人人格及法人人格否定制度的理论探讨也逐步展开.法人人格的界定、评价是理论前提,探讨法人人格否定制度的构成要件、特征及其在我国的适用问题具有重要的现实意义.     

“疑难案件”之法理蕴含

司法实践以及法学研究过程中,“疑难案件”一词,经常被法律人所使用,但其内涵没有经过深入的剖析和严格的界定。要明了其真实涵义,需从二个方面入手,一是对其语义进行分析,二是对其理论争议史进行必要的梳理。通过语义的检视以及理论史的梳理,司法实务人员以及法学研究者对其涵义的理解可能有所区别。要确实把握“疑难案件”的真实内涵,就必须跨越理论与实践之间的鸿沟,多层次、多角度地去解读其蕴含。     

"设计婴儿"的法律思考

"设计婴儿"是指通过植入前基因诊断技术对胚胎进行筛选,挑选出合适的胚胎植入母体孕育出生的婴儿."设计婴儿"技术的出现,给人类带来了福音,但同时也带来了潜在的巨大威胁."设计婴儿"引发了巨大的伦理争议,也对于法律提出了挑战."设计婴儿"应采取怎样的态度值得探讨,比较合理的做法应当是有条件的许可.     

"法制"与"法治"

“法制”与“法治”是两个容易混淆且在实践中易被人们通用的概念。在党的“十五”大报告中 ,用法治国家代替法制国家 ,以江泽民为核心的党的第三代领导集体首次提出了“依法治国 ,建设社会主义法治国家”的目标。通过这两个概念的历史发展过程、众多思想家的不同观点及自己的理解和认识 ,旨在阐明两个概念的区别和联系 ,揭示依法治国方针的重大意义     

法律逻辑视阈下的“禁止”和“允许”

从法律逻辑学的角度来看，“‘不禁止P’等于‘允许P”’不能证明“不禁止的即等于允许的”。“不禁止的即等于允许的”涉及的是全部行为（P和非P），而“‘不禁止P’等于‘允许P”’只涉及部分行为（P），非P中存在法律没有规定的行为，这部分行为必然不是法律禁止的，但也不能逻辑地推出就是法律允许的。     

法律文书主旨要素分解论

一般认为,法律文书主旨包含写作目的与中心思想两方面内容。但写作目的与中心思想的确立是一个前后相继的思想过程,它们的形成源自截然不同的思想活动;而且,写作目的与中心思想对于法律文书写作分别有着相关而又各自独立的意义,因此,应破除主旨的概念,让写作目的与中心思想获得独立的要素地位。     

“三个至上”与社会主义法治观

2007年岁末,胡锦涛总书记在同全国政法工作会议代表、全国大法官、大检察官座谈时发表了重要讲话,提出了政法机关应当坚持"三个至上"."三个至上"究其实质来说,是对社会主义法治观内涵的深刻揭示,突出强调了社会主义法治观与其他非社会主义法治观的本质区别,进一步重申了以宪法为核心的我国社会主义法制的正当性基础和制度目标,有利于广大法律工作者树立辩证统一、统筹兼顾的法治观念,扎扎实实地在本质岗位上解决各种具体法律问题,为健全社会主义法制服务.     

论CEPA的法律性质

2003年6月中央政府和香港政府签署了“CEPA”。CEPA的签署既有国际法依据又有国内法基础。它是一个主权国家内两个行政区之间的经济合作安排,又是两个WTO成员之间签署的经济合作协议。对CEPA的性质不能简单地理解为一国国内的经贸安排,而是带有国际经济合作特征的自由贸易协议。     

法律解释的"正确性"何在?——当代中国法律解释学的境遇之一

当代西方的法律解释学者放弃了对法律解释正确性的追求,认为所有的解释都是基于不同的理解.这对法治来说无疑是毁灭性的立论.不管法律解释有没有实质意义上的正确理解,对一个维护法治的法律人来说,起码在姿态上应该追求正确的解释.虽然正确解释的立论已经被哲学的实质主义所解构,但是从逻辑上说,一般性的法律可以作为解释是否正确的标准.解释结果的合法性、客观性以及有效性,是法律解释者应当坚持的原则,这也是法治的基本要求.     

"守藏之史"与老子的法律思想

根据西周金文和周代文化考古的成果,结合文献研究,可发现老子在西周担任过柱下史职务,就是御史,后改任收藏史,负责盟誓、法律法规的管理工作,都是司法职事.晚年,他著《老子》一书,其中充满了批判精神,也包含着丰富的法律哲学和思想.他的法律思想的核心是天下有道,法制理想是善政爱政,提倡做人、为政都要"正",认为战争和犯罪的根源是社会的不公平.老子很多的法哲学见识,如"天网恢恢,疏而不漏"等,至今仍有意义.