对形式法治的辩解与坚守

认清实质法治的意义、功能,抑制其作用的过度发挥,坚守形式法治对中国法治建设具有特殊意义.这是因为中国固有的整体性文化,突出了辩证思维方式,使得根据法律思考的法治思维很难贯彻下去,法律的权威、明确性、稳定性、意义的固定性常在矛盾的思维中受到贬抑.同时来自西方的批判法学、现实主义法学、后现代法学在中国的传播及流行,更加剧了法治思维方式的瓦解.对实质思维方式的坚持,导致了形式法治的思维方式的衰落,法治理论似乎有被瓦解趋势.在这种情况下,我们要重述与论证:形式法治是法治的脊梁,没有对形式法治的坚守,或者说在中国如果不补上形式法治这一课,根本就无法实现向法治社会的转型.形式法治需要法律方法的协助来完成各种使命,因而不能轻易否认形式法治对实现正义的功能.只有在坚守形式法治的前提下,实质法治才能发挥对社会调整的积极意义.     

魅力法治所衍生的苦恋——对形式法治和实质法治思维方向的反思

形式法治的思维方式是法治的基础,实质法治只是一种对机械司法的纠偏措施。但在我国特定的政治文化背景下,很多政治法律人却试图超越形式法治的束缚,追求更为理想的、能够与时俱进地适应政治要求的实质法治。从世界法学思想的发展趋势看,在对法治弊端的批判与反思中,形式法治理论正在走向式微,但这并不意味着中国的法治建设也应该超越形式法治,走形式法治与实质法治的统一之路。如果真的想实现形式法治向实质法治的提升,就必须警惕实质法治的反法治倾向。在整体性中国文化之下,我们没有经过一个严格法治的阶段,现在需要用法律方法提升法治的整体水平。但是,这种追求法治的良苦用心常被误解,正在上演一出法治论者对人民表达忠诚的苦恋。     

“法治方式”的定位及塑造

“用法治方式化解社会矛盾”是正确的政治决定,人们非常重视诠释它的政治意义.然而,仅关注法治方式的政治意义是不够的,还需要重视法治方式的法学、法律意义.因为,“社会矛盾”在执法、司法领域表现为“具体矛盾”,具体矛盾的解决需要倚重法律方法或法律思维规则.在缺乏法治启蒙的背景下,需要改造政治社会学意义上的法治方式;塑造教义学法学意义上的法治方式.教义学法学意义上的法治方式以社会主义核心价值为指导,以法治中国建设为目标,以遵守法律规定为前提,强调尊重执法、司法的规律,反对权力的绝对化,倡导行为主体要像律师那样思考,并在此基础上不断拓展法治.     

论法治精神与法治思维

现代意义上的法治,是与民主政治具有内在联系的一种价值观,法治思维属于政治哲学范畴,它是以法治为基础的、治理国家、管理社会的一种高级思维方式。保障社会的公平正义,维护人的尊严、权利和自由,这是法治精神的实质;反对任何形式的特权,实现社会成员在法律面前的真正平等,这是社会主义法治精神的核心内容。作为人类政治文明的历史形态的人治和人治思维,曾经有过一定的历史价值,但是,它归根到底是一种官本位的思维方式,法治思维克服了人治思维的局限性,是对它的历史性超越。作为权力运行的基本形式,即政治思维,它的特点是以现实利益为导向,因此,具有思维方式的灵活性;而法治思维则更强调原则。所以,在现实的政治生活中,法治思维与政治思维的有机结合,会收到相辅相成、取长补短的效果。     

法律修辞方法对构建法治意识形态的意义

法律修辞方法是指综合运用各种法律方法,在谋篇布局的基础上,以寻找言说关键词进行说服的思维活动。由于法律修辞方法主要是"把法律作为修辞"以此进行说服,因而法治意识形态的属性比较明显。只要人们在思维过程中"把法律作为修辞",那么在政治、经济、文化、社会生活中,法律就有了话语权。然而,由于法律修辞方法以说服、信服为目标,因而不能刚性地依据逻辑的推论,或片面地以权力进行压服。法律修辞方法所寻求的,是以形式法治为主,并附之以实质法治的方法;旨在思维的形式和实质两个层面推进法治中国建设。与传统的政治意识形态比较,目前进行的法治意识形态建构,主要是矫正片面的权力思维或实质主义思维的弊端,理顺实质法治与形式法治的关系。在权力政治言辞过剩的情况下,倡导"把法律作为修辞"的说服方法。这对法治意识形态构建具有十分重要的意义。     

法治论者的思想挣扎——法治迈向方法论时代的理论背景

纯粹的法治论者在我国并不多见,因为我们无论是对待宗教还是法治,都是采取实用主义的态度。法治命题或理论的矛盾表现得特别突出。这不仅是因为专制与法治长期较量,而且政治始终绑架法治,权利一直屈从于权力。形式主义的法治理念很难在中国这块土地上生根,实质主义的思维方式却大行其道。因而,在思维方式上总是政治压制法治、克制屈从于能动、情感抑制理性、法律依顺道德。后现代法学打着法律模糊性和不确定性的旗帜,对法治不断的解构,人们似乎已经失去了对法治的信心而表现出绝望,尤其是激进主义和保守主义在思想意识形态中位置颠倒等等,使得法治论者只能在痛苦的思索中挣扎。社会需要一批捍卫法治的卫道士来弘扬法治的基本理论。     

法律修辞:展示法治思维的晴雨表

法治思维和法律修辞之间关系密切。法治思维是具有修辞色彩的法律思维,把法律作为修辞是法治思维的应有之义。法律修辞充体现了法治思维的价值追求,理顺了法治思维的逻辑结构,增强了法治思维的实践效果,成为法治思维基本状况的展览板。法律修辞还能从形式上促进法治思维的完善,这表现为两点,一是法律修辞能化解形式法治观与实质法治观的矛盾,使实质法治观纳入形式法治观之中,二是法律修辞能消除非法治思维对法治思维的冲击,吸收非法治思维中的合理因素为法治思维服务。     

决策行为“于法有据”的法之塑造

后现代法学对法律与法治所采取的"揭弊"式作业,指出了法律的不确定性、意义的流动性以及法治的不可能性。这种对所谓真相的"揭弊",一方面影响了人们对法治的信心,另一方面也激起了人们探寻法治实现思维路径的热情。在对各种"揭弊"的回应中,人们进一步明确了法律方法论的功能。法律方法论有多重功能,但最主要功能是寻找"于法有据"之法,塑造法治思维所需要的法律推理的大前提。通过法律方法以及法律思维规则的使用,可以对法律、法治的各种"弊端"进行修复,并确定具体的法治之法。这种努力在法治的实现途径上证成了法治的可能性。     

浅谈当代中国社会法治转型期的法律适用

法律适用是实施法律的一种方式,对实现立法目的、发挥法律功能具有极其重要的意义。中国社会法治转型不仅要考虑专业机制,还要结合本国国情、社会结构、综合效应等社会因素平衡发展。因此,在法治社会不断发展和变化的过程中,法律适用与社会各个元素间必会存在一定矛盾与冲突,需要通过合理的方式加以缓和乃至彻底根除,实现社会效应与法律效果的有机统一。     

法治思维的承载主体与实现路径分析

法治思维的承载主体应作广义的理解,包括党政干部、法律职业者和普通民众。这些主体在实现法治思维方面各自存在一些突出问题：畸形的政绩观扭曲了党政干部的法治思维,对实质法治观的盲从消解了法律职业者的法治思维,法律信任的缺失和体制外维权的盛行也影响着普通民众的法治思维的形成,为此需要建立健全以法治评价体系为主导的干部政绩考核机制,以形式法治的思维主导法律职业者的法律适用行为,重建普通民众的法律信任,畅通其维权渠道,以促进法治思维的真正实现。     

逻辑嵌入法理的历史——新中国法律方法论研究70年演进

新中国成立70年来，法律方法论研究在体系建构、知识创新、思维方式升级及法治话语塑造等方面均取得很大进步。方法论已经成为中国法理学的重要内容。法律方法论研究还逐步确立了法律思维规则在法治建设中的构成性功能；对逻辑的重视正在型塑与法治相匹配的法治思维，为中国特色社会主义法治话语的体系建构提供了方法论基础。新中国70年的法律方法论研究可分为：全面向苏联学习的阶级分析法学；向欧美学习推理、解释方法的技艺法学；新时代在中西结合基础上建构社会主义法治思维与法治话语的法学。目前存在的问题在于，现有的法律方法论研究主要是对西方法学知识、原理、方法的继受性整合，研究成果的借鉴成分较多，原创性以及对中国问题的深入度不足。     

论形式解释论的坚守——基于理论与现实的双重考量

我国刑法学界的形式解释论与实质解释论的学派之争虽然没有德日刑法学那么广,但是影响巨大。在实质解释论占据多数"阵地"的情况下,倡导形式理性的形式解释论需要的是坚守。现代法治是形式法治,且罪刑法定原则也是倡导形式理性优先于实质理性,因而在司法领域,形式解释论具有合理性。中国具有实质主义法学传统且当代中国已陷入法律实质主义的泥潭和守法危机,因此现实的中国更需要的是形式解释论的坚守。     

作为法治原则之法律的体系性

法律、法治不是自然状态,而是一种拟制性的存在。在法律拟制与实施的过程中,体系性要求是法治思维的指引,其与体系化结合,可表征法治实现的逻辑性。体系化是指法律构成以及实施的一致性,既包括对构成法律的概念、规范、原则之间的逻辑关系思索,也蕴含对法律实施的体系化要求。作为法治思维原则的体系性,是指立法和法律实施的诸环节都要展现体系性的要求。体系性是塑造法学原理的指导思想,是构建法律体系以及法律实施的原则,是建构法律方法论系统的原则。关注法律的体系性,是对逻辑思维规则的重视。法治所需的形式合法性,主要来自法律的内在体系。而法治的实质合法性,则来自外部体系。体系性要求所衍生的体系化,是塑造法治思维的方法。     

法治中国建设需要“法治之理”

法治之理是以实现公平正义、权利自由、和谐秩序为目标,以法治思维、法治方式和法律方法为手段的政治行为之理;它也是一种尊重法律规则和程序,理性运用和有效约制权力,并根据法律进行思维的法治意识形态。对于传统中国以权力为中心的政治行为方式来说,强化意识形态中的法治之理,属于观念层面的变革。在思维过程中讲究法治之理,也是实现国家治理现代化、法治化的先决条件。全面推进法治中国建设需要用法治之理打量中国,为中国社会主义法治体系建设提供符合实际的理论支撑,进而把发现问题找法、解决问题靠法的思维方式常态化。     

刑事诉讼中的程序性法治思维研究

刑事诉讼是法治社会重要的诉讼方式,也是国家社会治理的重要组成部分。在刑事诉讼中,应当坚持程序性法治思维。刑事诉讼程序性法治思维的养成不仅体现在刑事司法中,也体现在刑事诉讼立法和刑事执法中。刑事诉讼立法者培养程序性法治思维需要以法学知识、逻辑思维以及包容性思想作为支撑。刑事司法者培养程序性法治思维需要以法律自觉性、独立性以及中立性为内容。刑事执法者培养程序性法治思维需要以文明性与追责性为内容。只有立法、司法、执法各环节的参与者都养成程序性法治思维,才能保障刑事诉讼的顺利进行,才能推进刑事法治的快速发展。     

法学教育中法律思维模式培养的反思

在目前我国法学界有关法律思维模式培养的研究尚属薄弱环节,甚至在正规法学教材中也很难找到法律思维模式培养的内容。但是在法治背景下研究法律思维意义重大,其不仅是法律职业者对自身工作方法的反思,更是凸显法治自身张力的积极尝试。     

法治实现的关键条件是"法律必须被全体社会公众普遍信仰"?

法学理论界探讨影响法治实现的条件由来已久,对公众之法律意识的影响关注热切.本文运用法律社会学的思维方式对其中"中国法治实现的关键条件在于法律必须被全体社会公众普遍信仰"的假设,从事实和理论两个方面进行了剖析,指出这个假设所存在的缺陷,并通过全体社会公众不可能普遍信仰法律的证明,而说明了这个假设是不能成立的,由此强调"全体社会公众必须信仰法律"不应当被作为影响法治建设的关键性条件.否则,我们在设计与策划法治建设的各项工作时会犯主次不分、找不到重心的形而上学的错误,而将法治实现推向遥遥无期.同时,本文还就法治建设过程中应当关注的问题以及建构法治实现的条件提出了一些新的见解.     

中国法学实证研究客观性难题求解——韦伯社会科学方法论的启示

以实证研究方法为特色的中国法治实践学派日益受到关注。中国法学研究方法正处于转型之中,实证研究方法将成为法学研究的常规范式。一些学者对法学实证研究的客观性提出质疑。求解实证研究的客观性难题可以从马克斯·韦伯那里得到启发。韦伯对社会科学的客观性研究具有代表性,认为人文社会科学可以做到“价值无涉”。韦伯主张的客观性以价值关联为前提,以客观可能性为基础,以对理想类型的应用和超越为实现路径。在法学研究中,运用指向客观性的社会科学研究方法具有必然性,这是由法学研究对象的广泛性以及法学对法律的批判功能决定的。法学实证研究并不排斥主流的规范研究,两者应互相补充,这也是中国法治实践学派的基本立场。中国法学实证研究要实现客观性,需要兼顾证实与证伪,注重文献的积累、理解的逻辑以及实践。中国法治实践学派的目标是要在韦伯方法论基础上实现创新和超越。     

中国法治话语的理论探析与本土法治方言的建构

随着中国特色社会主义法治理念的提出,中国的法治话语逐渐引起重视,在长期学习苏联法治经验和受到西方法治话语的推力下,我国的本土法治方言没有发出应有的声音。因此,本研究在分析中国法治话语缺失原因的基础上,凭借福柯有关权力话语的认识,提出了建构中国特色法治话语的法律实质渊源、价值观和法学研究方法论。     

乡村社会中的地方性法治——基于电影《马背上的法庭》提出的命题

《马背上的法庭》展现了一种地方性法治路径,即法律的地方性理解。地方性法治的特征在于法治的"地方性",强调法治在地方社会的变通性、灵活性运用。法律适用者在坚持实质的国家法律高位阶的前提下,根据地方社会可以接受、能够理解的方式对法律作技术性修剪,在必要时融入一些地方性知识,实现法律在地方社会的转化式运用。地方性法治命题对农村法治实践提供了可借鉴的思路、对策和方法。