法律行为概念的检讨与反思

虽然对于《民法通则》相关法律行为概念的界定存在很多质疑，但基于法律行为作为承担实现《私法自治》工具而创造的概念，《民法通则》对于法律行为的概念的界定是符合法学的科学逻辑的，即法律行为的核心内涵是赋予 人的意志的合法化和强制约束力，是合法的意思表示。意思表示是人格人之具有法律效果目的的意思表达。基于合同的法律行为性质以及其所具有可信赖特质，《合同法》对于合同概念的界定也是符合法学的科学的逻辑的，即合同是设定民事权利和义务的合法行为。     

论情谊行为侵权责任——以一起“情谊行为侵权案”的判决为分析样本

法律行为概念为德国民法所创制,我国《民法通则》第54条直接继受该术语并界定了其内涵。但自《民法通则》颁行至2006年之前,我国法院却鲜有直接适用该条规定、以民事法律行为原理确定诉讼当事人关系属性并进而确定其权利义务与法律责任的判决,个中原因在于我国学术界和司法机关对于民事法律行为的理论缺乏足够的认识。在这里,通过对我国法院一例情谊行为侵权案判决的分析、通过对法律关系共同体内涵与民法调整范围的讨论,我们认为,研究民事法律行为理论必须区分情谊行为:一是由于这类行为涉及行为人本身,以及其在造成对相对人权利损害时,相对人是否得依法律规定获得赔偿,如果可以依法获得赔偿,则应当适用何种赔偿规则、赔偿范围应当如何适当确定等问题;二是有助于理论界与司法界加深对法律行为的认识,准确界定法律行为并合理划定法律对社会生活领域介入的边界。     

浅谈海峡两岸担保制度之异同

担保制度是民事法律制度中一项重要的制度,是民事交往中不可缺少的一种法律保障措施,尤其是在契约法中受到特别的重视,有无担保不签订契约之说。故在民事立法中得到充分肯定,从罗马法始至现在各国立法莫不如此。对此,《中华人民共和国民法通则》及相关法律(下称大陆民法)和《中华民国民法典》(下称台湾民法)都作了具体规定。台湾与大陆民法皆受传统中华法律文化与外来法学思想和观点的影响,民事立法有许多共同之处,反映在担保法律制度上,两岸的立法及法学理论都有具体的规定     

论我国民法通则中民事行为制度的完善——兼论民法典民事行为制度的构建

我国<民法通则>将民事法律行为界定为合法行为是理论上的一个失误,它导致了民法学理论的冲突和认识的混乱,同时通则对无效民事行为的范围规定过于宽泛,有失妥当,应予修正.民法典应当在总则中设立法律行为制度.     

论医疗损害赔偿纠纷的法律适用

面对当前处理医疗纠纷的主要实体法依据的不统一及滞后性,应从医疗损害赔偿关系法律性质着手,认识到医疗服务合同关系本质上是民事法律关系。对于医疗损害赔偿案件,适用民事法律规范调整理所当然。面对法律与行政法规适用结果的差异,应采取"就高不就低"原则,无论是医疗事故损害赔偿,还是其他医疗纠纷损害赔偿,均可以适用《民法通则》、《合同法》及相关司法解释的规定,以期最大程度地保护患者的合法权益。而冲突根本的解决途径,在于完成统一立法。     

民事法律行为仅为合法行为吗?

民事法律行为是民法学中一个非常重要的基本概念,然而其含义究竟指什么,在学界存在争议.本文先通过对民事法律行为概念的历史考察,找出了争议的根源,然后结合有关法典的规定、法学理论,分析了把民事法律行为理解为合法行为的不当之处及由此带来的困惑.     

论法律行为

一、法律行为的概念 法律行为一词最早出现在1900年生效的《德国民法典》中,当时是作为民事法律行为的代名词而使用的。现刊行的各种法学词典中虽然都有法律行为的条目,但大都认为法律行为是民事法律行为的简称。实际上法律行为现在已经超出了民法的范围,几乎涉及到一切法律部门,在法理学中人们也不断地运用法律行为一词。从涉猎到的有关论述看,人们对法律行为概念认识很不一致,归纳起来有如下几个方面:     

论我国未来民法典对法律行为内涵的继受

私法自治是民法的基本精神,而其实现工具则是法律行为。大陆法系传统民法理论认为,法律行为是一种以意思表示为要素、旨在发生莱种私法效果的法律事实,其本身不包含是否合法的判断。《民法通则》对其内涵进行了改造：将法律行为定性为合法行为,并在“法律行为”之前冠以“民事”二字。《民法通则》对法律行为内涵如此改造的原因有二：一是对法律行为内涵的误读,二是对该法颁布前法律行为这一概念频遭滥用现象的妥协。这种改造一方面导致法律交往的困难,另一方面造成了法律行为属性的混乱。但无须回归传统,只需参照《合同法》的规定对民事行为的外延进行统合就可以达到目的。     

简论法定代表人和法人代表的异同

在传统的法学理论中法定代表人与法人代表这两个概念的内涵是一致的，都是指代表人行使民事权利和履行民事义务的法人的主要负责人。这种表述可经常见之于诸多的法学教材、词典、司法文书及政府公文中。我认为这种表述和理解与我国的立法和法学实践是不一致的，其主要理由是：其一，从立法角度看，在我国现行的法律、法规中，篇是只运用了“法定代表人”的称谓．尚未见到使用“法人代表”这一称谓的。《中华人民共和国民法通则》第三十八条规定：“依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人。”在我国的…     

关于民事法律行为的定义──《民法通则》第54条修改意见

关于民事法律行为的定义──《民法通则》第５４条修改意见宋炳庸我国的经济体制从计划经济过渡到市场经济，必然要求大破不适应新经济体制的旧上层建筑。法律行为（民事法律行为的简称，以下同）制度亦不能例外．可以说，法律行为的定义是为整个法律行为制度定好基调。因...     

论习惯法的法源地位

法源在原始含义、基本构成等方面不排斥习惯法成为一国法制的渊源。从制度史上看,习惯法始终是人类法制上一个生动的渊源。习惯法在当代各国法制上也占有重要地位。无论从理论还是从规范上分析,习惯法在我国法制上至少应占据次位法源的地位。     

信息社会背景下的信息自决权

联邦宪法法院在1983年"人口普查案"中创制了"信息自决权",其防御法构想已经无法适应互联网时代信息无处不在的现象. 传统"信息自决权"保护范围过于宽泛,侵犯条件容易满足,这既不符合现实要求,也将导致该领域陷入"法律化陷阱". 改革方案提出保护信息的使用情境,这将导致基本权保护范围大幅缩减. 建议"进化"而非"革命"地重新调整对该基本权的认识,其保护人格权且应当考虑个人"合理的隐私期待",应限制对侵犯的认定. 在私人法律关系中,还应当谨慎运用国家保护义务教义.     

行政行为的重新定位

在大陆法系国家,行政行为一直是行政法学和行政法的核心概念,但对它的定位却大异其趣.当前,我国大陆对行政行为的定位亦不乏自相矛盾之处.在保留行政行为作为行政诉讼受案范围的功能概念的基础上,另外创设"行政处理"等概念来概括具有法律行为特征的具体行政活动,不失为一种可行的选择.事实上,对某个特定的行政行为而言,它通常既有法律行为的属性又有事实行为的特征,理应接受这两种行为元形式的检验.     

论民事审判监督程序

审判监督程序是在第一审程序和第二审程序之外而又不增加审级的一种独具特征的救济性程序。它由提起再审程序和再审案件的审判程序两个部分组成。审判监督程序与第一审程序和第二审程序既有密切的联系,又有明显的区别。民事审判监督程序作为一种救济性的案件审理程序,对于纠正审判错误,保护当事人合法权益,实现司法公正,具有积极的作用。     

环境平等权探析

本文从环境权的基本概念出发,从生态性环境权和经济性环境权两方面,分别对环境权的代内平等和代际平等进行论述:这种平等不是结果的平等,而是权利义务的平等,自然环境权是人权的组成部分,因而是人人平等;理想的、独立封闭的环境系统间的环境权是平等的,这是因为:环境系统间无利益的交流,无利益主体人的交流,无环境污染破坏存量的交流。现实的、开放的环境系统间的环境平等权不是绝对的,任何获取利益的主体,只有在其承担的环境治理义务范围内享有相应的环境权,这种环境平等权方可存在。而现实中的平等是相对的,更多的是不平等,为最大程度的实现该平等权,本文提出了对环境平等权的系列法律保护措施。     

论民法上的事实行为

在民法领域,除法律行为外,事实行为也是一种很重要的法律事实,但学界给予的关注较少。文章对事实行为的界定、事实行为与相关行为的区别以及事实行为的特征、类型进行了理论上的探讨。     

律师阅卷难的成因、危害与对策

我国当前刑事诉讼实践中,律师阅卷难主要表现在:审查起诉阶段无法查阅到大部分的证据资料;提起公诉后所能看到的仅限于检查机关移送的案卷材料;司法机关不按规定提供便利条件,侵犯辩护律师的阅卷权等三个方面。通过对实证资料和规范性法律文件分析,律师阅卷难限制了对抗制在案件事实发现方面的作用,降低了审判中案情认定的客观性和公证性,使辩护律师不能有效地监督侦查权和起诉权的行使,不能有效地防止侦查权和起诉权的滥用,不利于辩护律师了解案件实情以便说服犯罪嫌疑人、被告人认罪伏法,容易造成证据突袭和诉讼拖延。因此,建议在立法上分两步走:第一步,立足国情,借鉴职权主义和对抗制模式律师阅卷制度的一些有益经验,进行小范围的制度创新,以暂时解决律师阅卷难问题;第二步,在各种社会条件具备之后,再引进和确立较为完整的证据展示制度。     

叙述城市的视角和立场--评郭明辉《一个人的陷阱》

郭明辉小说是对城市的叙述.他笔下的城市与人物是和谐的.他不写变形的人物,不刻意加入自己的思考,甚至不显露自己的情绪,似乎只是忠实地表现城市生活,做一个旁观的记录者.郭明辉小说的叙述具有平民化倾向,但作品内容的平民化并不等于作者立场的平民化,他看似以大众立场(民间立场)介入文本,但从小说中主人公的身份、作者处理题材的态度等方面,能够看出作品的精英立场.     

行政合同法律性质之学理反思

长期以来,学术界对行政合同法律性质的认识众说纷纭、莫衷一是。归纳起来其分歧的焦点在于:行政合同是行政行为,还是行政管理形式?行政合同是单方行政行为,还是双方行为?行政合同是权力行政行为,还是非权力行政行为?行政合同是强权力行为,还是弱权力行为?行政合同是私法契约,还是公法契约?行政合同本身较为复杂,如果时其只在某一层面或者某个角度进行观察与分析,很难全面认识和把握其本质。为了全面、深入地揭示行政合同的法律性质,应当从不同的角度时之加以解析。基于此,行政合同的法律性质大致可以界定为:行政合同是行政主体与行政相时人之间的双方行为,是行政主体的特殊行政行为、弱权力行政行为、弱强制性行政行为和弹性行政方式。     

经营者公平竞争权初论——基于判例的整理与研究

自从我国制定并实施《反不正当竞争法》以来,竞争法学界更多地关注该法所规定的各种行为的法律适用及其第2条一般条款的运用问题,对于"经营者合法权益"的内涵并未给予高度重视。《反不正当竞争法》界定不正当竞争行为的概念时所指的"合法权益",在针对虚假广告等行为时,具体含义为何?我国各地法院在裁判不正当竞争案件时,或统称为合法权益、或表述为竞争优势等内容、或表述为竞争利益、或径称为公平竞争权。鉴于法益保护模式存在的缺陷,其与经营权、经营自主权、营业权等具有不同的内涵,有必要将此种法益上升为法定权利即公平竞争权。