商法通则:中国商事立法的应然选择(附:《中华人民共和国商法通则》建议稿)

民商分立与民商合一均非商事立法的最佳选择,我国现行商事立法及商事司法的缺陷催生商法通则的制定.商法通则系一种超越民商分立与民商合一的新的商事立法模式.<深圳经济特区商事条例>的成功经验表明,制定一部商法通则,必将是我国既立足现实又着眼未来的最佳选择.商法通则并不取代民法在私法中的一般地位;商法通则统帅商事单行法;商法通则不追求形式理性.<中华人民共和国商法通则>建议稿共分11章、103条.     

我国商事立法的《商事通则》模式探讨

近几年里,学界提出的关于制定<商事通则>的思路对我国商事立法实践有着重要的现实意义;<商事通则>模式在塑造商法品格、实现民商和谐、调整市场经济关系等方面明显具有区别于其他商事立法模式的优越性;在我国现阶段制定<商事通则>是商事法律现代化的重要体现,符合我国社会经济发展对商事立法的实际需求.     

论我国商人立法

当代中国的商人立法应选择制定《商事通则》,规范基本商事法律关系的立法模式。传统商法及其理论对我国商人立法的借鉴存在局限性,难以解决商人在市场经济中所面临的各种问题。我国的商人立法应以商事权利能力和经营能力为核心要素构造商人概念。我国目前法律中的商人范围亦存在诸多缺陷。实现商人的独立性,保证商人体系的开放性与商人的平等性,乃我国商人立法任务之所在。     

论以《商法通则》为统率的实质商法主义——兼论我国商法的立法模式

民商分立的商事立法模式是世界各国的立法发展趋势。民商分立体制下存在着两种商法立法模式:独立的商法典和单行的商事法律。这两种立法模式各具利弊。对于我国来说,妥当的选择是舍弃商法典模式,在单行法的基础上以一部商法通则予以统率。     

商法通则的法律意义与基本架构

商主体对商事法律规范的特殊需求——实践主义至上、法律的确定性、法律革新性与进步性、法律的相对稳定性是商法独立性的内在依据,商事关系相对于民事关系的特殊性是商法独立性的外在表现。在直面商法独立性这一核心问题之后,必须回归商事立法模式本身,民法典模式、商法典模式无法解决现行商事立法现状产生的不足,商法通则是解决其不足的必由之路。在对主要国家商法典立法体例与基本架构进行比较分析的基础上,建议我国商法通则应采折中主义立法例,通则的基本架构应包括总则、商人、商事登记、商号及营业转让、商业账簿、经理权、商业辅助人、商事代理人、商行为一般规定等内容。     

论民商分立是我国商事立法模式的较佳选择

对我国商事立法模式的选择在法学界一直存在争议。通过对我国一些学者所持观点进行评析 ,可以发现适合我国的商事立法模式———民商分立 ,制定《商法通则》 ,以实现商法体系自身的健全与完善。     

关于商法几个基本理论问题的探讨

商法是现代发达国家法律体系中最基本、最重要的法律部门,弄清其基本理论存在的问题,是关系到它的生存、发展和繁荣的关键.文章针对商法的调整对象、商法是否属于民法特别法和商法在立法、执法等方面存在的理论问题,进行理论和实际相结合的探讨,目的是期盼健全和完善市场经济的交易规则,促进我国商法的现代化和国际化.     

商事登记的价值分析及其对制度构建的影响

商事登记制度是商法的重要组成部分,研究商事登记的价值对优化商事登记立法具有重要意义。效率和安全是商事登记的两大价值,效率应服务于安全。通过分析我国现行商事登记法律制度中有违效率价值的问题,就完善我国商事登记法律制度,实现效率与价值最佳均衡提出几点立法建议。     

商法基本原则研究

商法基本原则集中反映商事关系的本质特征 ,贯穿于全部商法规范 ,它区别于经济法基本原则和民法基本原则 ,也不等同于商法各部门的具体原则。商法基本原则是整个商法规范体系得以构建的基础 ,是商事活动的行为准则和商事纠纷的裁判规则。商法基本原则应该反映商事关系营利性的特征 ,应贯穿于全部商法规范 ,应体现各国商法的共性 ,适应商法国际化趋势———这是确定商法基本原则的标准。商法基本原则至少包括 :商主体法定原则、维护交易公平原则、保障交易迅捷原则和保障交易安全原则。     

《民法典》动产与权利担保制度的商法属性解释论

《民法典》第388条对功能主义担保立法模式的引入,使动产和权利统一担保体系具有了较为鲜明的商法属性。但囿于民商合一的立法体例,其商事元素大多隐藏在民事规范之下,不得彰显。现行担保体系对商事担保的特殊性及商事交易实践需求不能及时作出回应,对商事交易实践造成影响。故而民商合一的立法体例需通过法律适用在实质上实现一般化一体规制,特殊化区分规制的立场。对此,商法视角的引入极为必要。商事担保以效益优先为价值理念,以功能主义为底层逻辑,在制度设计上具有更多的商事元素。利用区分原则,对担保体系中的民商事担保规范进行区分、整合,以形成担保体系“形式民商合一,实质统分结合”的体例。同时,商法思维的适用应兼顾商事规范的个性及民事规范的稳定,从而对动产和权利统一担保体系的商法属性作出回应,以期促进商事金融的发展创新。     

我国现代商法实践中的民间法、习惯法问题

从民间法、习惯法对中外法制建设的影响及其后果,以及它对我国商法实践及发展历程上理解,商法与民间法、习惯法之间存在着一定的互动和促进关系,如果以民间法、习惯法思维介入现实经济活动,并从国家法、成文法的反面即民间法、习惯法视角,理性地分析我国现代商法实践中客观、普遍存在且被国家法、成文法否定的几个具体问题如民间金融组织、民间金融业务、民间借贷行为、民间集资行为、资本市场委托理财行为,那么,可以得出这样的结论:被国家法、成文法否定的行为虽然合理但不合法,法律应当从前瞻的角度予以调整。     

我国信用体系的构建与商法的完善

良好的信用是市场经济的基础,完善的社会信用体系是市场经济健康发展的重要保障。信用是商法的道德基础,商法是信用的制度保障。我国信用体系的主要问题是:社会普遍缺乏现代市场经济条件下的信用道德规范;信用信息公开方面无据可依,信用数据市场化程度低,信用中介服务的市场化程度低,国家信用管理体系不健全,缺乏有效的失信惩罚机制。应在信用管理的宏观规制、信用信息公开、培育信用中介机构、建立惩罚、约束机制等方面完善我国的商法体系。     

试论合伙的民商事主体地位

从世界各国民商法发展的趋势及司法实践看,合伙已具备了民商事主体资格.确立合伙的民商事主体地位,对于完善我国的市场主体法具有重要的意义.     

商法市场本位论——兼论商法的独立性

商法在我国兴起的时间不长。改革开放后,随着我国商品经济的发展,特别是社会主义市场经济体制的建立,由于现实的需要,逐步制定实施了一系列商事法律规范。但商法理论的研究一直落后于商法本身的实践,以至于在我国还没有相对成熟的商法理论,也没有相对完备的商法体系,甚至连商法能否成为独立的法律部门,在理论和实践上仍然存在很大的分歧。因此从法律本位的视角来研究商法的特性及其独立性,具有重要的理论和实践意义。     

论中国航天商业发射保险法律制度的构建

航天商业发射保险经过长时间的发展已初具规模。当前,美、俄、法等主要航天大国都已出台了空间活动法对航天商业发射保险进行规范。而中国的航天商业发射保险法律制度还存在相关规定凌乱、缺乏基本立法,缺乏航天商业保险市场化的相关规定以及具体纠纷解决方式缺位等问题。对此,中国应在现有的保险法中增加航天发射保险的有关规定,允许外资保险公司进入航天商业发射领域,并尽早出台空间活动法规范航天保险业务,建立包括保险纠纷解决机制在内的外层空间活动商业化纠纷解决机制。     

经济领域的法的新架构与商法的复兴——评徐学鹿著《商法总论》

我国长期的计划经济体制 ,使商法一度遭受冷落。随着社会主义市场经济观念的确立 ,商法的地位和作用正日趋显现。时至今日 ,我国加入WTO在即 ,商法的国际统一化已是国际社会的普遍要求 ,复兴我国商法不仅具有重要的现实意义 ,而且更具有深远的历史意义。但在我国法学界 ,“民商合一”的论调久已有之 ,似乎已早成定说 ,这一理论误区极大地阻碍了商法地位的确立和作用的发挥。徐学鹿教授所著《商法总论》一书 ,堪称商法基础理论研究领域的创新之作 ,对传统的商法理论误区给予了深刻的剖析。它雄辩地论证了商法演进的四个阶段 ,以及商法的概念、地位和独特内涵 ;鲜明地指出 ,在我国商法现代化建设过程中 ,商法是民法的特别法的传统观点应予放弃 ,应选择与我国社会主义市场经济发展相适应的“第三条道路”。这一切 ,无不对如何构筑我国经济领域的法的新框架与我国商法的复兴 ,提供了崭新的思路     

商品房价格波动的成因及调控举措

研究中国当前商品房价格波动必须以一定的理论分析为支撑,其中必须充分考虑商品房供求规律。政府所制定的政策、法律和法规也应符合商品房供求规律的要求。主要结论包括:第一,不论商品房供求是处于平衡点或是处在相对均衡域内或域外的任何位置,这种状态都不会停滞,商品房价格的变化除随机因素影响外,它的上升是不会以人的意志为转移的。第二,公布的商品房价格是一个笼统的平均数,它将商品房中各类住宅销售价格之间的差异抽象掉了,从而掩盖了不同物业之间的质的差别。第三,引起商品房价格上升既有供给方面的因素,又有需求方面的因素。文章最后提出了几点建议。     

商业信用原则在我国商法中的缺失及补正

商业信用原则是商法的核心原则之一。目前我国商法中把商业信用原则与普通法中的诚实信用原则混为一谈,这不仅是错位,而且还"串味"。在现代市场经济条件下的信用制度主要是商业信用和银行信用。它们都是制度性的安排,不单是道德伦理性的软约束。     

市场规制法基本理论探究

市场规制法是以社会利益为本位 ,综合运用民事方法、行政方法、刑事方法调整具有直接社会性的平等主体内部的组织经营关系、平等主体之间的经济关系以及纯粹公共性经济关系的法律规范的总称。民商法是市场经济的基础性法律 ,市场规制法是对市场的进一步规制 ,市场规制法主要包括 :证券法、商业银行法、保险业法、反垄断法、反不正当竞争法、消费者权益保护法、产品质量法、广告法等。市场规制法是实体法和具体行政程序法的结合。