涉外民事关系法律适用法中结婚法律适用条款研究

《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》确立了涉外结婚法律适用的基本规则,通过属人法和婚姻缔结地法的结合适用,对结婚实质要件和形式要件的法律适用分别做出了规定。但在实质要件的法律适用方面对婚姻缔结地法的适用施加了不适当的限制,在形式要件的法律适用方面"手续"一词的使用不够严谨,代之以"形式"一词更为妥帖,而且规则表达方法与冲突规范的一般表达方法不符。因此,未来立法修改可以考虑取消对婚姻缔结地法适用上的限制,并在具体规定上采用国际通行的概念或术语,采用冲突规范的惯常表达方法,从而使中国关于涉外结婚的冲突规范更趋完善。     

“直接适用的法”性质探析

对“直接适用的法”性质的界定作了探讨,认为“直接适用的法”是公法规范,属于实体规范范畴,应将其划归为特殊主义-国家主义理论;其调整国际民商事关系的过程属于直接调解方法,且应将其与公共秩序区分开来。     

商事自治规范司法适用的类型研究

市场经济体制下的商事活动本身对从商自由和意思自治存在客观需求,这种特点在制度层面上主要体现为商人们偏好于以自治性规范来界定交易主体之间的权利义务关系。因此在商事审判当中,法官以商事自治规范为依据来调整相关法律关系,应当是最接近商人意思自治的一种做法。根据不同的实践标准,商事自治规范的司法适用可以被区分为“法定适用”与“约定适用”、“主动适用”与“被动适用”、“补充适用”与“优先适用”,以及“直接适用”与“间接适用”。     

略论"直接适用的法"--以立法与司法实践为视角

“直接适用的法”是当今国际私法中一个新的理论问题，产生了不可低估的影响。目前，许多国际组织在起草国际公约、许多国家在制订其国际私法立法时，已越来越多地出现了体现“法律直接适用”思想和精神的务款。通过比较研究，为“直接适用的法”在中国的立法模式及司法实践提出相关建议，以期在目前国际私法典的设计工作中，对直接适用法的规范及适用有所体现，实现立法的健全与完善；     

直接适用的法刍议

针对学界对直接适用法的性质及与国际私法的关系存在争议的情况，通过比较和分析，提出直接适用法是一类新的能够直接适用于涉外民事关系的法律规范。并通过阐释直接适用法与实体规范及冲突规范的差异，得出直接适用法是国际私法另一法源的结论，从而为该理论的立法和司法实践奠定理论基础。     

实质课税原则的理论阐释

无论税制设计如何完善、税法规则如何复杂,偷逃税、避税、税收筹划始终是税法运行实践中无法消除的事实,也是各国税务机关不得不面对的问题。税收征收究竟是以形式还是以实质为标准,始终是税法领域存在争议的话题。实质课税原则在大陆法系和英美法系的起源和发展有着十分相似的路径。在大陆法系国家,无论是肇始于德国的经济观察法,还是经日本学者升级后的实质课税原则,二者在税收立法中的确立最初都是源于反避税的需求,都是为了保障国家财政收入而对当时税法进行修改的结果。从实质课税原则在英美法系的演进过程来看,实质课税原则经历了被否认到被允许的过程。由于英美法系以判例法为主,实质课税原则主要通过法院的判决被确立,这与大陆法系通过税收立法确定实质课税原则存在明显的区别。从实质课税原则的产生背景来看,反避税是实质课税原则在两大法系税收立法或税收司法实践中产生或确立的直接动机或最初原因。法律实质主义和经济实质主义在税法中分别适用于不同的场合,法律实质主义应当运用于"法律关系"的形式与实质不一致的情形,而经济实质主义应当运用于法律形式与经济实质不一致的情形。只有将法律实质主义和经济实质主义结合起来,才能应对纷繁复杂的各类税收问题,使税收的经济性与法律的权威性相契合。尽管实质课税原则在两大法系中有着不同的称谓,理论和实务界对实质课税原则的内涵和功能定位存在诸多分歧,但从实质课税原则的诸多争论中可以发现,实质课税原则并没有被全盘否定,而是实现税法上税收公平原则和量能课税原则的技术性、手段性原则,是对税收法定原则的重要补充,其目的是要求纳税人按其实质的税负能力来纳税,最终实现税负的公平分配。需要注意的是,实质课税原则适用于税法运行的各个环节,但并非适用于税法运行各环节的全部领域。     

行政犯中行政认定之司法适用研究

刑事司法中,行政犯的成立与否高度依赖于行政认定已成通例。面对司法实践中的认定乱象,司法机关应当依规范价值判断对结论性意见形成所起的作用大小,严格区分行政鉴定与行政认定。在认定涉案物品性质时,司法机关须摆脱对行政认定的过分依赖,认识到行政认定的本质是对涉案物品具有何种行政法意义的回答,能否将其直接用于说明物品的刑法意义尚需规范与价值判断。无论行政认定意见适用与否,司法机关均须在裁判文书中作出必要的实质性说明。同时,实践中大量行政认定作出的直接依据是行政规范性文件,且行政认定的正确性可能较易受到多种人为因素的影响,因此,在适用前,司法机关必须对其进行形式与实质的全面审查。     

寻衅滋事罪的适用与改造

认定寻衅滋事罪的根本在于是否侵犯社会秩序法益。寻衅滋事罪在司法适用过程中存在司法行为的界定模糊、对“公共场所”的解释不一致等问题。在司法适用的过程中,应尽可能地在刑法条文的框架下合理解释口袋罪名,规范适用目的解释方法,适度限制实质解释和扩张解释的冲动。     

《信托法》的合同法化适用倾向及其应对CSSCI

在司法实践中,我国《信托法》的适用存在被合同法规范和合同性裁判思维取而代之的倾向。这一方面表现为人民法院否认涉案民事法律关系属于信托关系而拒绝引用该法;另一方面表现为人民法院虽然适用该法作为处理信托纠纷的依据,但其适用要么后位于《合同法》,要么被合同法规范所同化。基于信托在我国是通过合同方式搭建起来的,且由于我国缺乏衡平法传统,需要承认信托的合同属性,将《信托法》往默认性规则的方向修改,其中最重要的是放松对受托人信义义务的限制,允许委托人通过合同的方式降低受托人的信义义务。     

国际法适用视角下的国际法渊源再认识

国际法渊源不仅是国际法的理论基石,也对国际法适用起基础作用。有关国际法渊源的学说丛生,对国际法适用都有所涉及．但鲜有完全体现渊源对国际法适用的基础价值,而且在实践中也未达预想的效果．内涵也处于混沌状态。为研究国际法渊源的内涵,促进国际法适用,从国际法适用角度反观各家学说来分析国际法渊源内涵需要的因素具有现实意义。国际法渊源的内涵可以继承“折衷说”形式渊源与实质渊源的思路,在形式渊源上．吸收“效力渊源”效力外衣的有效性和“方法识别论”识别规则的效率性;在实质渊源上,首先要看到目前渊源发展中实质因素融进的必要性,考量正义因素和规则背景因素融进渊源内涵的必要性。     

我国《立法法》制度的现实性思考

《立法法》是一部宪法性法律。现时期中国立法的实际生活显示出,立法经验的确需要以《立法法》的形式予以总结、反映和固化,使这些经验得以上升为国家意志,以便更好地推行。《立法法》在适应这种需求方面完成了其基本任务,但在解决了立法活动中存在的部分问题的同时,又增加了新的矛盾与法律的冲突———即面临市场经济的发展与繁荣。我国《立法法》未能涉及立法与市场关系的根本问题,未能从宏观层次将国家调控与市场的自发机制结合起来。从这个角度出发,探讨《立法法》本身条文以外的制度上的一些根本问题,以求对《立法法》作一些现实性思考。     

道法论刍议

法律现象的背后必有非法律的决定因素 ,法律规范的产生和演进必有客观规律支配 ,这种规律称之为“道”。由于规律是不能违反的 ,如有违反必受惩罚 ,一切人间法律都必须与“道”相合 ;如有未合 ,终须改变。道与法的关系理论即“道法论” ,是马克思关于“立法者不是制造法律 ,而是在表述法律”思想的中国化表述。这种道法关系理论 ,是对西方自然法理论的超越 ,在理论和实践上都有意义     

浅谈新《公司法》的缺陷

新《公司法》在修改幅度、制度创新上的影响都是不容小觑的,然而其具体制度的运作与中国社会的契合程度有待考证;比较、分析西方国家和我国的公司立法,剖析我国公司法在立法理念与技术、某些具体制度上的缺陷和不足.     

论船舶物权的法律适用

船舶物权法律适用规则有规定在《海商法》与《国际私法》中两种立法模式。船舶物权法律适用规则有的国家采取统一制,有的国家采取分割制。中国立法应当将船舶物权的法律适用规定在《涉外民事关系法律适用法》中,并修改现有立法的相关规定,对船舶所有权、船舶优先权、船舶抵押权、船舶留置权的法律适用作出新的规定。     

《大清律》与清朝礼制

清朝第一部刑律《大清律》及其附例 ,直承《唐律》《宋刑统》与《明律》,应为同一体系。《大清律》以及为适应清朝政治需要而增附的条例 ,都可以证明 :清朝刑法源于礼制并维护礼制。礼制仍然是决讼办案的依据     

黄庭坚的"心法"——江西诗派"活法"美学思想溯源

江西诗派的"活法"美学思想有一个发展过程.最早苏东坡已提出了"活法"美学思想.黄庭坚在此基础上提出了"心法".到吕本中提出"活法悟入"的思想,标志着江西诗派"活法"美学思想的完成.江西诗派"活法"美学思想的确立,是宋代禅宗美学转型的标志.     

对“西门子现象”的法律思考——谈《劳动合同法》第22条的适用

《劳动合同法》颁布实施以来,为保护劳动者权益作出了不可磨灭的贡献。但与此同时,在劳动争议案件中由培训费纠纷引起的"西门子现象"显得非常突出。作为解决这类纠纷的法律依据,《劳动合同法》第22条在司法实践中面临着严峻的考验。要做到正确适用此条款裁判案件,必须对其中涉及的"培训","培训费用","服务期"等相关术语有准确的解读。     

"以自首论"司法解释的瑕疵及改进

最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》,在一定程度上弥补了《刑法》关于“以自首论”规定的不足,但它仍存在一些缺陷:一方面,没有对某些理论上和实践中存在较大争议的概念进行界定;另一方面,把“正在服刑的罪犯”界定为“已宣判的罪犯”、“其他罪行”限定为非同种罪行不太科学等。“以自首论”应界定为:“被依法关押的人员,如实供述司法机关还未掌握的罪行。”对于其中“司法机关”的外延、“尚未掌握”的标准应作出准确的界定。     

商业银行之定义与商业银行法之适用范围

对英国、美国、香港和台湾银行定义以及银行法适用范围进行了研究。分析了我国商业银行法的定义,并建议在坚持形式认定主义的同时,修正该法第87条,对一些关键性的概念如存款、贷款加以明确界定。     

论《刑法》条文中的判断特点

《刑法》有其自身的科学体系 ,其中每一条规定都是这个体系的一部分 ,各部分之间又是互相联系、互相制约的 ,因此 ,要准确理解《刑法》的规定含义 ,离不开对《刑法》条文的理解 ,而《刑法》条文存在着与其他规定的关联性与逻辑结构的复杂性的特点